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Y Entonces ¿Quién Debe Indemnizar A Las Víctimas Del Centro Comercial Andino En Bogotá? Los terroristas, el C.C. Andino, la empresa de seguridad o el Estado?

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PIRRY y otros periodistas han puesto de presente la falta de apoyo económico que han recibido las víctimas del atentado terrorista del 17 de junio pasado, en las instalaciones del Centro Comercial Andino, en la ciudad de Bogotá, por lo que vale la pena explicar quién o quiénes deberán indemnizar los daños causados a los afectados.

De entrada, la respuesta, desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial (económica), es: “los terroristas”. Sin embargo, esto es algo que deja “desinfladas” a las víctimas. Por un lado, porque la viabilidad de la indemnización a su favor depende de la capacidad económica de los “bandidos”, y, de otro, porque, seguramente, lo último que querrán es acudir a un juicio y echarse de enemigos a sus victimarios, para resultar revictimizados.

Frente a la capacidad de pago de los “bandidos”, la mayoría de capturados son personas jóvenes que, difícilmente, cuentan con un capital importante para responder económicamente por sus actos. Y esto, por desgracia, es determinante en los asuntos indemnizatorios, ya que las probabilidades de obtener el pago de los perjuicios, son directamente proporcionales a la capacidad de pago de los victimarios.

“Ah pero es que ellos hacen parte de una estructura criminal que sí tiene plata para pagar”, podrían decir algunos, y esto puede ser cierto. No obstante, deberían entonces, embargarse dineros y/o bienes pertenecientes a ese grupo, para destinarlos a la reparación de los daños. Cuestión poco probable.

¿A quién más le podríamos echar “el pato”, para que indemnice a las víctimas? En la fila, seguirían la persona jurídica del centro comercial Andino, la compañía de seguridad que le presta sus servicios a éste y el Estado.

Frente a lo que pudiera suceder con el centro comercial en materia jurídica, con absoluta certeza, éste argumentará que la empresa de seguridad contratada por aquel es la llamada a responder económicamente por los daños. Estrategia que tiene razón de ser, ya que las obligaciones de vigilancia y seguridad habían sido trasladadas por el centro comercial a la empresa de seguridad, en virtud de un contrato firmado entre ellos.

En consecuencia, el centro comercial podría tener una excusa jurídicamente válida, para resultar absuelto en un juicio de responsabilidad patrimonial o, en caso de resultar condenado, un motivo para que la indemnización no salga de su bolsillo, sino del bolsillo de la empresa de seguridad.

En lo que a ésta última se refiere, es vital determinar cuáles eran las obligaciones de seguridad que le eran exigibles momentos antes de los hechos.

Concretizando esta inquietud en una pregunta, debemos indagar ¿al día 17 de junio, momentos antes de la ocurrencia del atentado, le era exigible a la empresa de seguridad revisar todos los paquetes con los que ingresan las personas a las instalaciones del centro comercial, instalar algún tipo de detector en las entradas del sitio o ubicar perros antiexplosivos ? La respuesta va a depender de si este tipo de actos eran previsibles o no.

Para determinar lo anterior, se debe verificar, entre otros aspectos, si en un pasado reciente el centro comercial había sido objeto de atentados o intentos de esta índole, si otros centros comerciales recientemente han sufrido este tipo de actos, si el sector de la zona rosa ha sido objeto de estos hechos o de amenazas similares o si la modalidad usada para plantar la bomba era o debía ser conocida por la empresa de seguridad, sólo por citar un par de preguntas.

En general, nos debemos preguntar si, objetivamente y sin pasiones que nublen el análisis, existían motivos previos al hecho que permitieran a la empresa de seguridad y al centro comercial representarse la posibilidad de que este atentando se pudiese presentar. Si la respuesta es sí, es posible que la responsabilidad económica de esta empresa se vea comprometida y se vea en la obligación de resarcir a las víctimas. Si la respuesta es no, podrían alegar en juicio que lo sucedido es atribuible únicamente al hecho de un tercero, entendido como los terroristas cuya acción les fue imprevisible.

Ahora bien, según lo revelado en las redes sociales, mujeres advirtieron la presencia de un hombre en el baño femenino, hecho que sí podría complicar la situación de la empresa, ya que si esa situación fue puesta en conocimiento de los guardias de seguridad y éstos no tomaron cartas en el asunto de forma apresurada, esto denota algún tipo de negligencia reprochable a la empresa. Sin embargo, no bastaría sólo con esta negligencia, para concluir que la empresa de seguridad es responsable.

Adicional, debemos demostrar que esa omisión es la causa eficiente del daño, es decir, que de haberse actuado de forma rápida por parte del cuerpo de vigilancia, la bomba probablemente no habría explotado.

Y para esto, debemos preguntarnos si las mujeres que vieron al hombre sólo informaron de su presencia en el baño incorrecto o si, además, vieron actividades sospechosas.

Partamos de la base de que la sola presencia de un hombre en un baño de mujeres es inusual y levanta sospecha, pero la pregunta es ¿qué tipo de sospecha? ¿Levanta sospecha de un atentado terrorista? O ¿podríamos decir que la sospecha se direcciona más bien, a considerar que estamos en presencia de un posible pervertido? Saber este es relevante, por cuanto la misma va a determinar si, en caso de que los guardas de seguridad hubiesen acudido oportunamente al baño, estaban en la obligación de realizar una revisión exhaustiva de esas instalaciones y, de esa forma, hallar la bomba.

Dicho en forma sencilla, teniendo presente que antes de los hechos no contábamos con atentados terroristas en la historia reciente de este centro comercial ni con la presencia de hombres en las baños de mujeres, con el fin alojar bombas, ¿es razonablemente lógico y coherente concluir que el hombre hallado por las mujeres, probablemente, estaba instalando una bomba y que, por consiguiente, les era exigible a los guardas de seguridad revisar el baño exhaustivamente?

Pareciere que la respuesta es negativa. En este contexto, hay pocas chanches de que la empresa de seguridad resulte condenada, no sin antes aclarar que estas son simples aproximaciones con datos inexactos.

Finalmente, considero que el papá Estado no tiene ninguna culpa en el presente caso: la bomba no explotó en instalaciones públicas, el atentado terrorista no estaba dirigido a alguna entidad del Estado, la bomba no fue plantada por uno de sus agentes, los materiales con que se creó la bomba no son de propiedad del Estado y si bien él debe procurar por la protección de los ciudadanos, lo cierto es que, hasta el momento, este atentado también le podría resultar imprevisible, razón que impediría que fuera responsable económicamente por los daños causados.

En conclusión, hasta el día de hoy, los únicos que están en la obligación de indemnizar los daños son los terroristas.

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Teoría De La Finalidad De Protección De La Norma En Responsabilidad Patrimonial Por Accidentes de Tránsito

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En esta ocasión quiero traer a colación el análisis jurisprudencial respecto de la sentencia de 8 de febrero de 2017 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón, Radicación Número: 08001-23-31-000-1998-00663-01(38432), en la cual se juzgó un accidente de tránsito y se determinó ausencia de nexo causal entre la falla del servicio alegada y los daños causados.

En síntesis, los hechos son los siguientes: el día 17 de abril de 1996 el estudiante M.A.L.S. –de once años de edad se disponía a cruzar la carretera oriental frente al Batallón Antonio Nariño en el Municipio de Malambo, para tomar un bus que lo llevara hasta el colegio Santa Rosa de Lima de ese municipio, donde cursaba estudios de primaria. Justo cuando estaba cruzando la carretera y antes de llegar a la acera sur, fue atropellado por un vehículo tipo tractomula que se dirigía de Barranquilla hacia Cartagena.

Según los demandantes, a raíz del accidente, el niño M.A.L.S. sufrió lesiones de consideración y, durante los meses siguientes, presentó un estado de salud tan precario, que requirió varias cirugías para la reconstrucción de la vejiga y la pelvis.

En cuanto a la causa determinante de los perjuicios, el abogado de los demandantes escogió la carencia de señalización y de cualquier medida de regulación del tránsito en la carretera, así como el hecho de que la misma presentara una anchura menor a la reglamentaria, con dos carriles sin demarcar.

Aunado a lo anterior, los demandantes manifestaron que en las casas fiscales del Batallón Antonio Nariño residían los militares con sus familias, por lo cual, diariamente, muchos niños y personas de avanzada edad se veían obligados a cruzar la carretera para entrar y salir de la unidad militar. En este punto refirió que, a pesar de esa circunstancia, no existía ningún elemento de prevención y seguridad vial, particularmente para obligar a los vehículos a disminuir la velocidad, o bien, para permitirles a los peatones un tránsito tranquilo por puentes o pasos exclusivos.

Como pruebas solicitadas por la parte activa, se practicaron los testimonios de los señores Yasmine María Bolívar y Raúl Estrada Correa, quienes declararon que el atropellamiento se había producido porque la carretera estaba en mal estado, motivo por el cual el conductor tuvo que esquivar los huecos en zigzag generando esto que el camión invadiera la acera y golpeara al menor con la carrocería trasera, en el momento cuando el estudiante había terminado de atravesar la avenida y estaba ya en la zona peatonal esperando transporte.

También aportaron como prueba, el informe policial del accidente y solicitaron la práctica de un dictamen pericial sobre el ancho de la vía.

Con base en estos testimonios, en sede de alegatos de conclusión, la parte demandante abundó en explicaciones al señalar que el accidente ocurrió, también, por la presencia de huecos y la necesidad de esquivar los mismos, por parte del conductor, hecho que desestabilizó el tractocamión golpeando al menor, en una clara invasión del espacio peatonal.

Por su parte, los demandados aportaron como pruebas la declaración testimonial del ingeniero Mario Edmundo Ortiz Rivas quien estaba a cargo del arreglo de la vía para la época de los hechos, y las fotografías tomadas en el año 1996 que evidenciaban el buen estado de la carretera al momento del accidente.

La primera instancia fue desatada ante el Tribunal Administrativo del Atlántico quien señaló que, gracias al peritazgo rendido, se logró establecer que, en la época de los hechos, la vía donde ocurrió el accidente se encontraba en buen estado. Asimismo, recalcó que el croquis anexo al informe policial reflejaba el tránsito normal del tractocamión por su correspondiente carril; hecho que desvirtúa la supuesta invasión de la acera peatonal y la necesidad de esquivar los señalados huecos en la vía.

Igualmente, señaló que, de reputarse como fallas del servicio la estrechez de la vía y la ausencia de señales de tránsito, en todo caso no existía mérito para concluir que fueron esos los factores que determinaron la ocurrencia del accidente, mientras que sí debía tenerse en cuenta que, aun con una carretera en “estado ideal”, ningún padre de familia responsable habría sometido a un niño de once años a un riesgo tan previsible como el que se concretó en el sub judice.

Inconformes con el sentido del fallo, los demandantes apelaron la decisión arguyendo los fundamentos dados en los alegatos de conclusión.

Avocado el conocimiento por el Consejo de Estado y presentados los alegatos de conclusión de segunda instancia por los actores, esta corporación confirmó la sentencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos:

En lo que atañe a las fallas del servicio señaladas por los demandantes, en el proceso quedó establecido que la senda vial, que fue escenario del daño, efectivamente carecía de señales de tránsito y de elementos que regularan la velocidad de los vehículos que debían transitar por ese tramo, además de lo cual, se demostró que la carretera estaba conformada por una sola calzada de doble sentido y con un ancho de 6,80 metros, cuya ampliación y rehabilitación había comenzado a gestionarse cuatro meses antes (el 28 de diciembre de 1995), cuando el INVÍAS celebró dos contratos de obra para esos efectos. Sin embargo, no está probada la relación causal entre estas circunstancias y el accidente sufrido por M.A.L.S., de modo que no concurren los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado en el presente caso.

En cuanto a las pruebas aportadas y practicadas en el proceso, el alto tribunal determinó una importante contradicción entre los testimonios citados y el peritazgo practicado. Así, mientras los testigos Yasmine María Bolívar y Raúl Estrada Correa declararon que el atropellamiento se había producido cuando el estudiante había terminado de atravesar la avenida y estaba ya en la zona peatonal esperando transporte –lo cual habría implicado que el golpe se provocara al costado derecho del vehículo, ya que era éste el que colindaba con la franja peatonal occidental en donde supuestamente se hallaba el menor, el informe de accidente señaló como punto de impacto el lateral izquierdo de la tractomula, que colindaba con el carril oriental de la calzada al transitar el automotor en sentido norte-sur desde Barranquilla hacia Malambo, circunstancia indicativa de que la víctima recibió el golpe cuando aún se encontraba sobre la franja pavimentada destinada al tránsito de vehículos, sin haber llegado todavía a la acera occidental.

En segundo lugar, aunque los testigos en cita manifestaron que un hueco formado en la carretera obligó al conductor de la tractomula a desviar su automotor en zigzag, en cuya maniobra –indicaron- resultó lesionado el joven hoy demandante, los restantes elementos probatorios –esto es, el informe policial de accidente, la declaración testimonial del ingeniero Mario Edmundo Ortiz Rivas y las fotografías tomadas en el año 1996, aportadas al dictamen pericial- señalan que en el momento de los hechos la vía estaba en buen estado y no presentaba oquedades ni hendidura alguna, de modo que ninguna necesidad habría tenido el automotor de interrumpir su normal ruta para salir momentáneamente de la calzada.

En cuanto al cambio de versión respecto de la causa determinante de la responsabilidad, en el escrito de demanda la parte actora señaló que el atropellamiento había ocurrido cuando el menor “se disponía a cruzar la carretera oriental” y “alcanzaba la acera sur”, estos es, cuando no había terminado de atravesar la avenida, además de aducir como falla del servicio, únicamente, la ausencia de señalización y de elementos reguladores de la velocidad vehicular, la angostura de la carretera y la inexistencia de medidas de seguridad para los peatones que diariamente debían cruzarla.

Sin embargo, en los alegatos de conclusión y en el recurso de alzada, afirmó que la víctima ya se encontraba en el extremo peatonal cuando fue alcanzada por el contenedor de la tractomula y, subrayó que la falla del servicio consistía en la mala calidad de la vía, evidenciada, concretamente, con la existencia del hueco que, según su dicho, había obligado al vehículo a invadir momentáneamente el espacio peatonal, impactando al menor hoy demandante.

De esta manera, la parte actora modificó la versión que había dado en el libelo sobre los hechos materia de controversia, presentando en el proceso dos descripciones diferentes del mismo accidente.

En consecuencia, tal inconsistencia impidió determinar, con claridad, los elementos fácticos del debate y establecer todas las circunstancias de modo y lugar en que se produjo el hecho dañoso. En este punto, es pertinente subrayar, además, que la versión inicial suministrada en la demanda no refirió la presencia de huecos en la calzada ni mencionó que el automotor se hubiese desviado o hubiese invadido la franja peatonal, sino que sólo señaló un atropellamiento provocado, cuando el joven estaba aproximándose a la otra acera. Este último elemento fáctico, fue sustentado con el informe policial de accidente, en el cual se indicó que el impacto había tenido lugar en la parte lateral del automotor que daba hacia el carril oriental de la carretera, de lo cual se sigue que, en el momento del siniestro, la víctima aún transitaba por el segmento vehicular de la avenida.

Respecto a la velocidad del automotor como causa alegada del daño, el Consejo de Estado determinó que  en el proceso tampoco se demostró la velocidad que llevaba el automotor de carga al momento del siniestro, de suerte que no es posible advertir que el daño se hubiese originado en la ausencia de señales reglamentarias de la velocidad o de prelación peatonal, o en una deficiente anchura de la avenida, menos aun cuando el gráfico elaborado en el informe policial refleja que, al ocurrir el accidente, la tractomula ocupaba –apenas parcialmente- uno de los dos carriles, mientras que el peatón se encontraba aún en la franja vehicular y no fue impactado con la parte frontal de la tractomula, sino con uno de sus costados, indicando así la posibilidad de que la víctima hubiera comenzado a atravesar la calzada cuando el automotor ya estaba pasando por el sitio, en lugar de esperar a que dicho vehículo se alejara completamente de la zona de riesgo.

Empero, esta última hipótesis también quedó sin prueba en el proceso, por lo cual, aunque es palmaria la ocurrencia del siniestro y las lesiones que el mismo le ocasionó al joven M.A.L.S., no existe certeza sobre las causas del atropellamiento ni sobre los puntos precisos en que se produjo el impacto entre el vehículo y el peatón, aspectos éstos que, siendo concernientes al nexo de causalidad, resultaban cruciales para establecer la responsabilidad del Estado en el caso sub examine.

Ahora bien, a pesar de que la anchura de la carretera, efectivamente, no guarda causalmente relación alguna con el accidente de tránsito -conclusión que comparto-, no menos cierto deja de ser que el Consejo de Estado pasa muy a la ligera el hecho, por demás probado, de la carencia de señalización y de cualquier medida de regulación del tránsito en la carretera como posible concausa del perjuicio.

Así, de ser cierto que, como lo señaló el demandante, en las casas fiscales del Batallón Antonio Nariño residían los militares con sus familias, por lo cual, diariamente, muchos niños y personas de avanzada edad se veían obligados a cruzar la carretera para entrar y salir de la unidad militar, algo de injerencia debía tener la usencia de elementos de prevención y seguridad vial, particularmente para obligar a los vehículos a disminuir la velocidad, o bien, para permitirles a los peatones un tránsito tranquilo por puentes o pasos exclusivos.

Aclaro que con la anterior afirmación no estoy asegurando que no haya habido un hecho imprudente de la víctima que haya aportado de forma determinante a la causación de su propio daño. Por supuesto que sí lo hay.

Simplemente, estoy dejando entrever que tampoco resulta ser tan contundente aquel argumento según el cual no existe injerencia de causalidad alguna entre los daños causados y la ausencia de señales de tránsito y/o reductores de velocidad en la zona.

Al respecto, considero que éste último punto debió haber tenido mayor fundamentación en su motivación, máxime, cuando se trataba de la alegación principal de los demandantes.

Con el fin de desatar este punto de forma correcta, opino que habría valido la pena explorar la teoría de la finalidad de protección de la norma en materia de imputación objetiva, según la cual podrán ser atribuibles determinados daños al demandado, siempre y cuando su causación resulte protegible por la norma que se transgredió.

En otras palabras y descendiendo el concepto al caso concreto, el Consejo de Estado se debió preguntar: (i) si a los demandados les asistía la obligación de señalizar la carretera donde sucedió el accidente y (ii) qué tipo de señalización, en caso de estar obligados, debían instalar, para luego determinar (iii) si la norma que les obligaba a desplegar dichas acciones, tenía como fin evitar que sucedieran este tipo de accidentes. Si la respuesta a este último interrogante es positiva, estaríamos en presencia de una concausa que habría permitido reconocer, en algún porcentaje, la responsabilidad del Estado.

Según estos últimos argumentos, me queda la sensación que el Estado no resultaba del todo liberado de responsabilidad patrimonial en el presente caso, más aún cuando el hecho o culpa de la víctima, como causa extraña que impida la atribución de daños, debe ser imprevisible e irresistible para los demandados y externa a la actividad del tráfico; situación que no avizoro en el caso objeto de estudio. Bástese recordar que al a quo indicó que lo sucedido resultaba totalmente previsible para los padres, entonces ¿no resultaría también previsible para el Estado?

Abundando en argumentos, el Decreto 1344 de 1970 que era el Código Nacional de Tránsito Terrestre aplicable a la época de los hechos determinaba ciertas obligaciones en materia de organización del tránsito.

Así, según el artículo 111, al Ministerio de Obras Públicas (entidad no vinculada al proceso) le competía determinar las señales, convenciones y demarcaciones de tránsito por las vías del país y daría instrucciones sobre su interpretación y uso. Por su parte, el artículo 112 establecía como señales de tránsito las de reglamentación que tenían por objeto indicar a los usuarios de la vía las limitaciones, prohibiciones o restricciones sobre su uso, y cuya violación constituía falta. A su vez, el artículo 113 señalaba que el Ministerio de Obras Públicas instalaría en las en las autopistas y carreteras, las marcas y señales para estacionamiento paraderos, cruce de peatones, zonas escolares, y de más a que haya lugar, de

Finalmente, el los numerales 1 y 6 del artículo 138 ordena que los conductores deberán disminuir la velocidad en los siguientes casos: en los lugares concurridos y cuando las señales de tránsito así lo ordenen, respectivamente.

Bajo este escenario normativo pregunto, ¿acaso la norma no obligaba al Estado a instalar señalizaciones de tránsito en una zona concurrida y, en consecuencia, dicha obligación no buscaba impedir que este tipo de accidentes sucedieran?

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​¿Podrían Perseguirse Los Bienes De Francisco y Catalina Uribe Noguera Para Reparar a La Familia Samboní?

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Según información dada por los medios de comunicación, el pasado viernes 30 de diciembre de 2016, la Fiscalía General de la Nación imputó el delito de favorecimiento en contra de Francisco y Catalina, hermanos de Rafael Uribe Noguera, confeso asesino de la menor Yuliana Samboní, por, presuntamente,  tener conocimiento de los delitos cometidos por su familiar y entorpecer la investigación y persecución que estaban adelantando las autoridades. 
A su turno, el martes 3 de enero de 2017 el juez 68 penal con funciones de garantías de Bogotá les impuso medida de aseguramiento restrictiva, para salir de Colombia.

Ante este nuevo panorama procesal, muchos se estarán preguntando si ellos también deberían responder penal y económicamente por el crimen de Yuliana. 

Lo primero que hay que decir, es que los delitos cometidos por Rafael, y por Francisco y Catalina son bastante distintos. Mientras que el primero está sindicado de secuestrar a la menor, accederla carnalmente y, de forma posterior, quitarle la vida, los hermanos serán imputados por una modalidad de encubrimiento del delito llamada favorecimiento, consistente en ayudar a eludir la acción de la autoridad o entorpecer la investigación de las conductas realizadas por Rafael, la cual acarrea una pena de uno a cuatro años de prisión. 

En términos prácticos, el delito que se les imputará a los hermanos no podría existir si Rafael no hubiera cometido las conductas reprochables, ya que es un delito accesorio a otro principal. 

Así, lo que determinará que alguien deba ser responsable por la indemnización de los perjuicios a favor de la familia Samboní, es su participación en los crímenes iniciales y no en los que se cometieron de forma posterior.

¿Por qué? Porque la obligación de indemnizar los perjuicios causados debe tener como requisito indispensable una conexión entre la acción o la omisión de los hermanos y el secuestro, la violación y la muerte de Yuliana. 

Por lo tanto, si se eliminaran de la ecuación las acciones supuestamente realizadas por Francisco y Catalina, los delitos contra la menor igualmente se hubieran cometido, por parte de Rafael. Visto lo anterior, es evidente que no existe conexión entre los perjuicios causados a la familia Samboní generados por las acciones de Rafael y la conducta investigada de los hermanos Uribe Noguera. En consecuencia, la respuesta al interrogante planteado es no. 

En principio, la única forma en que los hermanos deban responder económicamente es que sus actos generen nuevos perjuicios independientes y autónomos de los causados por Rafael y que aquellos tengan conexidad con el delito de favorecimiento. Podría pensarse en un posible daño moral por la agonía sufrida por los familiares de la familia Samboní, vinculado al hecho de que Francisco y Catalina dilataran injustificadamente el conocimiento de la verdad de los hechos. 

Ahora bien, otra incógnita frecuente en este caso es si la familia, en especial los padres, estarían en la obligación de aportar dinero para la indemnización de la familia Samboní, por el sólo hecho de ser los padres y tener dinero.

Infortunadamente la respuesta también es negativa. Sin conocer las pruebas del caso, se podría decir que no existe vínculo entre la conducta de los padres y los delitos cometidos por su hijo.  

Lo anterior, en el entendido de que la responsabilidad penal y, en principio, la responsabilidad patrimonial (obligación de indemnizar) derivada de conductas punibles son personales e individuales, exigibles únicamente al delincuente. 

Con Argumentos De Poco Peso La Sección 4° Del Consejo De Estado Quiere Sentar Jurisprudencia En Materia De Responsabilidad Por el Hecho Del Legislador.

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Con ocasión de las diferencias notorias que se presentaron respecto de las posiciones jurídicas asumidas en las sentencias con radicado No. 28.741, magistrado ponente Enrique Gil Botero y No 28.184, magistrado ponente Jaime Orlando Santofimio, ambas emitidas por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en el año 2014 manifesté mi parecer acerca del vaivén que se presentaba en aquel entonces, en relación con la figura de la responsabilidad por el hecho del legislador, el cual es revivido hoy con motivo del fallo de tutela de 7 de abril de 2016, radicación número: 11001-03-15-000-2014-02171-00, proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, en el cual se ordena dejar sin efecto la sentencia del 26 de marzo de 2014 identificada con número 28.741 antes reseñada.

 

Mediante el fallo de tutela sub examine, se asumió la posición sostenida por Santofimio en el sentido de considerar que no existirá daño antijurídico, en todos aquellos eventos en que la Corte Constitucional no determine efectos hacia el pasado, respecto de los fallos de inexequibilidad de una norma de carácter tributario.

 

Dicho de otra forma, según la posición de Santofimio, la existencia del daño antijurídico está condicionada a la declaratoria de los efectos pasados del fallo, por parte de la Corte.

 

Ante este panorama, el presente artículo tiene como finalidad analizar los argumentos esgrimidos en sede de tutela y sentar una opinión, tal como sucedió en el año 2014.

 

En consecuencia, en la primera parte de la columna se hará, precisamente, un breve resumen de la sentencia demandada y se describirán las ideas centrales del fallo de amparo, al paso que la segunda consistirá en el análisis de éstas, desde el punto de vista de la disciplina de la responsabilidad patrimonial del Estado y del derecho procesal administrativo.

 

De lleno al punto, en sentencia con radicado No. 28.741 se estableció la responsabilidad patrimonial de la Nación-Congreso de la República por los daños causados a la empresa Goodyear de Colombia S.A. como consecuencia de la creación y el respectivo pago de la Tasa Especial por Servicios Aduaneros (TESA), la cual fue, posteriormente, declarada inexequible por la Corte Constitucional.

 

Al respecto, se afirmó, en pocas palabras, que aunque el tribunal constitucional fije los efectos del fallo hacia el futuro, nada obsta para para que el ciudadano reclame la reparación de los perjuicios causados con el pago del impuesto, habida cuenta que la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas antes de la declaratoria de inconstitucionalidad corresponde a un concepto totalmente distinto al deber que tiene el legislador de reparar el daño, entre otras, porque el daño antijurídico no nace de dicha declaración, sino de la falla en el servicio cometida por el legislador desde el momento mismo de la expedición de la ley; lo que trae como consecuencia que el daño sea imputable, no a quien ejecutó el recaudo (DIAN), sino a quien lo creó.

 

En tal punto, el perjuicio no lo deberá reparar el recaudador restituyendo los dineros percibidos, -lo cual sí generaría una variación en las situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de la ley-, sino el Legislador (Congreso de la República), debido a la errónea creación de una ley. 

 

Finalmente, se señaló que el título de imputación bajo el cual se resolvió el caso consistía en la falla del servicio.

 

Con motivo de la insatisfacción de esta decisión, el Congreso de la República y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica presentaron acción de tutela en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C.

 

Como era de esperarse, el fallo de tutela sostuvo argumentos totalmente contrarios a la decisión acusada. Los puntos controvertidos fueron: la existencia del daño antijurídico, la legitimación en la causa por pasiva, el título de imputación, la competencia para establecer la responsabilidad del Estado y la acción que debió haber iniciado la empresa Goodyear de Colombia S.A.

 

La crítica fundamental parte de considerar la no concreción de un daño antijurídico por la aplicación de una norma declarada inexequible, pero que en su momento revestía validez.

 

Dicho de forma sencilla, los daños producidos por la aplicación de la ley, mientras ésta se encontraba vigente, son jurídicos gracias a la presunción de constitucionalidad que recaía sobre ella, en tanto el fallo de esta naturaleza generó efectos sólo hacia futuro.

 

En este sentido, sostiene la tutela,  el hecho que se declare la inexequibilidad de la ley no significa nada distinto a que deja de ser ejecutable en el futuro, salvo que la propia Corte Constitucional indique que la sentencia tiene un efecto diferente al ex nunc.

 

Respecto a la legitimación en la causa por pasiva del Congreso de la República, el fallo sostuvo que no es acertado imputar a esta entidad un daño que ni siquiera produjo, pues, si se admitiera que existe un daño reparable, el llamado a responder no es aquel, sino la entidad recaudadora del tributo en favor de la Nación, es decir, la DIAN.

 

De cara al título de imputación utilizado (falla del servicio), se argumentó que no resulta  acertado asimilar la función legislativa con la prestación de servicios y por, ende, no se puede predicar, ante un yerro en aquella, la configuración de una falla del servicio. Desde este punto de vista, asegura la decisión analizada, una arista corresponde a la función legislativa que, esencialmente, consiste en dictar leyes y en la creación del derecho y, otra, muy diferente, es la prestación de los servicios públicos, bien sea a cargo del Estado o de los particulares, que está relacionada con la satisfacción de las necesidades básicas de la comunidad. Por lo dicho, no es posible hablar de la falla en la prestación de un servicio, ni de ningún otro título de imputación.

 

En punto de la competencia para establecer la existencia de los daños antijurídicos a partir de la declaratoria de inexequibilidad de una norma tributaria, el fallador sustentó que el juez administrativo modificó los efectos de la sentencia de constitucionalidad, con el único propósito de justificar la existencia del daño y ordenar la condigna indemnización del perjuicio causado. En consecuencia, resulta inexplicable que la Corte Constitucional dé ciertos efectos a su sentencia y que el juez administrativo los cambie.

 

Finalmente, se dijo que si Goodyear de Colombia S.A. estimaba que la TESA pagada en el periodo comprendido de enero a octubre de 2001 no tenía fundamento legal, en razón de la inexequibilidad de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2001, antes que acudir a la acción de reparación  directa, debió hacer uso del mecanismo de devolución de dineros contemplado en el artículo 850 ibídem, para luego, si no estaba de acuerdo con la decisión, demandarla mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.  


Ahora bien, explicados los fundamentos del fallo de la tutela procederé a dar mi opinión al respecto en este mismo orden.

 

En relación con los efectos del fallo de constitucionalidad y su vínculo con la existencia de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, es de recordar que, según el artículo 90 de la Constitución Política, esta clase de responsabilidad se configura sólo con la presencia de tres elementos: daño, imputación y fundamento, sin que la declaratoria de la inexibilidad de una norma con efectos hacia el pasado sea un elemento sine qua non de este tipo de disciplina.

 

¿Acaso sólo habrá responsabilidad por el hecho del legislador si la Corte Constitucional así lo determina?

 

Establecer lo contrario, resultaría en que esta última Corporación sería la competente para conocer y definir los asuntos contencioso-administrativos en relación al servicio de creación de leyes, lo que contraría los artículos 237 y 241 ibídem.

 

Corolario de lo anterior, es preciso aclarar que es el Consejo de Estado a quien le corresponde determinar la responsabilidad patrimonial estatal y no a la Corte Constitucional.

 

En punto de la legitimación en la causa por pasiva, vale la pena recordar una obviedad: en los casos de responsabilidad del Estado por la creación de leyes el análisis del elemento imputación obligatoriamente debe recaer en quien dio vida a la ley y no en quien la ejecuta.

 

Así las cosas, es evidente que la DIAN (entidad ejecutora de la norma) no está legitimada en la causa por pasiva para responder patrimonialmente por el hecho de la creación de las leyes, ya que su competencia no es dar vida a las leyes nacionales.

 

Por ende, el Congreso de la República sí está legitimado en esta causa.

 

De cara al título de imputación utilizado (falla del servicio), se argumentó que la función de crear leyes no corresponde a un servicio público, por lo que no puede configurarse dicha falla, en tanto ésta tiene como premisa, precisamente, la no prestación, la prestación tardía o la prestación defectuosa de un servicio público.  

 

No obstante, según las voces del artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, se considera como servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, entre ellas, las actividades que se desarrollan en cualquiera de las ramas del poder público.

 

Por su parte, el artículo 113 de la Constitución Política establece que son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

 

En consecuencia, es evidente que la creación de leyes, al ser una función realizada por el poder legislativo, sí constituye un servicio público y, por lo tanto, sí puede ser susceptible de materializar una falla en el servicio.

 

Finalmente, se sostuvo en sede de tutela que la acción no era la consistente en la reparación directa, sino en la de nulidad y restablecimiento, como quiera que el artículo 850 del Estatuto Tributario establece que los contribuyentes podrán solicitar la devolución de saldos a favor y, en este sentido, luego de obtener el pronunciamiento de la DIAN sobre este punto mediante acto administrativo, Goodyear de Colombia S.A. debía demandar dicha decisión.

 

No obstante, en mi sentir, esta es una posición errada. Si bien esa pudo haber sido una vía legal para obtener el reembolso, lo cierto es que no existe una norma que determine la obligatoriedad de ese mecanismo. Muy por el contrario, la norma citada utiliza el verbo “podrá”, lo que significa que dicho medio es facultativo. Adicionalmente, este acto administrativo no sería la causa determinante del daño.

 

De igual forma, si la figura que se utiliza para el juzgamiento del caso es la consistente en la responsabilidad patrimonial por el hecho del legislador, mal podría demandarse un acto administrativo expedido por la DIAN, ya que, en primera medida, dicho acto no es la causa del daño y, adicionalmente, este sujeto, como se indicó, no está legitimado en la causa por pasiva.

 

Por lo tanto, la acción de reparación directa sí era el medio judicial adecuado para ventilar este asunto. 

Esta Es Nuestra Historia

Dicen que un bogotano gasta alrededor de 20 años de su vida encerrado en un bus. Muchos yendo o volviendo de un trabajo en el que, por el motivo que sea, no se sienten satisfechos.

Lo mismo me pasó a mí, sin saber que la solución estaba en mis manos.

Después de 7 años defendiendo al Estado y buscando empresas dónde crecer como persona y como profesional, que valoraran las ganas que tengo de aprender y que me permitieran tener estabilidad económica y laboral, no encontré ninguna que reuniera esta fórmula.

Aunque de dinero no me puedo quejar, ese sueño laboral no va con mi personalidad. Nunca me trasnochó, si me permiten la palabra. Siempre me ha gustado emprender, crear, dirigir, aprender y ganar, aunque esto implique perder a veces. Y esto, nunca lo encontré en una posición laboral.

Entonces ¿por qué seguir intentando algo en un campo en el que la vida se ha encargado de demostrarme que no encajo?, ¿por qué, teniendo las habilidades para ofrecer algo mejor a la sociedad, sigo tocando las puertas equivocadas? Me pregunté.

Y la respuesta llegó un día normal en el que, irónicamente, estaba buscando la dichosa estabilidad laboral. Simplemente, decidí dejar de evadir mi felicidad: si el mundo no se ajusta a ti, crea tu propio mundo leí en algún lado. Y así, decidí dejar de lado tantas excusas y poner mi inteligencia, conocimiento, experiencia y valores al servicio de los demás.

Hoy nace David Peñuela Oficina Legal; un sueño hecho realidad.

Hoy decidí crear mi propia firma de abogados, con base en mis propios principios, valores y visión de la sociedad que me enseñaron mis viejos.

Hoy nace una opción eficaz, fresca, contundente, sincera y honesta para aquellos que buscan un servicio humano y distinto al típico abogado.

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David Peñuela Oficina Legal

¿Cómo Funciona La Acción De Extinción De Dominio?

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La Extinción de Dominio es una consecuencia patrimonial que tiene como finalidad desincentivar  económicamente el enriquecimiento ilícito, trasladando el derecho de propiedad de los bienes (muebles e inmuebles) del que son titulares las personas a favor del Estado.

Lo anterior, se logra a través de la acción que se lleva su mismo nombre y a través de un proceso compuesto por dos etapas: la investigación y el juicio. La investigación está a cargo de la Fiscalía General de la Nación, mientras que el juzgamiento está a cargo de Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las salas de extinción de dominio de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Jueces del Circuito especializados en extinción de dominio.

En cuanto a los mecanismos preventivos con que cuenta la Fiscalía para adelantar el trámite, se tienen las siguientes medidas cautelares: suspensión del poder dispositivo, embargo, secuestro y toma de posesión de bienes, haberes y negocios de sociedades, establecimientos de comercios o unidades de explotación económica. Esto, con el fin de evitar que se pierda el rastro de dichos bienes en manos de terceras personas.

Una vez ordenada alguna de las medidas descritas, los bienes pasan a ser administrados por  la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (antes Dirección Nacional de Estupefacientes) a través de los siguientes sistemas: enajenación, contratación, destinación provisional, depósito provisional, destrucción o chatarrización y donación entre entidades públicas. Cabe anotar que, normalmente, estos sistemas se ejercen a través de terceras personas

Bajo este panorama y de determinarse la improcedencia de la acción y la consecuente devolución de los bienes a su propietario, los daños y perjuicios causados por el Estado con ocasión de la Acción de Extinción de Dominio pueden darse, entre otros, por dos motivos: por la indebida administración de los bienes en manos de la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. causada por la pérdida, improductividad o deterioro de los bienes y por el simple hecho de haber retenido los mismos y privar de la posibilidad de uso y goce por parte de su propietario en periodo de tiempo determinado. Este último daño, resulta atribuible a la Fiscalía General de la Nación.

Daños Causados Por Una Acción u Omisión Del Estado

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Esta forma de causación de daños es la más común. Como su nombre lo indica, los daños y perjuicios son causados por acciones u omisiones que no son actos administrativos ni contratos.

Ejemplos de esta modalidad pueden ser la privación injusta de la libertad, un accidente de tránsito causado con un vehículo oficial, la ausencia de protección por parte del ejercito a un pueblo que es tomado por la guerrilla, la no señalización de una carretera, los falsos positivos, brutalidad policial, entre otros. En conclusión, cualquier daño y perjuicio que surja de actuaciones del Estado que no estén enmarcadas dentro de un acto administrativo o contrato, corresponden a acciones u omisiones.

La acción judicial (medio de control) a través del cual se demandan estos hechos es la consistente en la Reparación Directa, que tiene como término máximo para su presentación el plazo de dos años (2) contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño.

Daños Causados Por Actos Administrativos o Resoluciones

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JUEZ

En realidad, el término “Acto Administrativo” hace referencia al nombre genérico y “Resolución” es una clase de acto administrativo. Así, éste último, sin importar su clasificación, corresponde a una manifestación de voluntad expresada por la Administración Pública en forma verbal o escrita que puede generar efectos generales o particulares.

Dicho de otro modo, el acto administrativo es el vehículo mediante el cual el Estado emite sus voluntad.

En este sentido, existen actos administrativos generales y particulares. Los primeros están dirigidos a un número indeterminado de personas y generar efectos generales, mientras que los segundos están dirigidos a personas determinadas  y producen situaciones y crean efectos individualmente considerados.

Respecto a las mecanismos judiciales de defensa frente a estas manifestaciones de voluntad, cada una de ellas cuenta con su propia acción y cada acción con sus características especiales.

Así, la acción destinada a demandar un acto administrativo de carácter general no tiene un término mínimo, por lo que se puede presentar en cualquier momento. Por el contrario, la acción que se inicia para demandar un acto administrativo particular sí tiene un término máximo que es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso. Por lo tanto, no habrá defensa en aquellos casos en que este término se supere.

En la demanda que se presente en contra del acto administrativo también se puede solicitar la reparación de daños y perjuicios causados.

Adicionalmente, es necesario interponer los recursos que brinda la ley en contra de dicho acto y que resulten obligatorios, en razón a que es un requisito indispensable para presentar la demanda.

Daños Causados Por Incumplimiento De Contratos

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En términos generales, el Estado está constituido como un garante de los colombianos y sus fines los cumple ya sea por sus propios medios o a través de particulares. En este último evento, el Estado contrata a los particulares para prestar los servicios que están a su cargo como pueden ser la construcción de vías, la prestación de servicios de salud y la recolección de basuras, entre otros.

Ya que se trata del cumplimiento de fines del Estado y los recursos con los que se cancelan los contratos firmados son públicos, esta área del Derecho tiene un régimen normativo especial que regula desde la selección de los posibles contratistas hasta la terminación del contrato.

Por supuesto, tanto antes y durante como después del contrato se pueden presentar eventos ya sea de incumplimiento del contrato pactado, como de los requisitos previos a este que pueden generar daños y perjuicios.

Llegado este punto, lo primero que se debe analizar es si el contrato es válido, para luego determinar si lo que se alega como incumplimiento efectivamente lo es, si están probados los daños y perjuicios y quién los debe indemnizar.

El término para presentar la demanda de controversias contractuales es de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:

i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa;

iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta;

iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;

v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;