• DAVID ALEJANDRO PEÑUELA ORTIZ

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Archivos mensuales: septiembre 2012

DEL DERECHO Y OTRAS DISCIPLINAS

27 Jueves Sep 2012

Posted by davidpenuelaortiz in Marketing Jurídico

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clientes, mercadeo, mercado, pensum, publicidad

El Derecho siempre ha actuado inter-disciplinariamente con otras áreas del conocimiento como la antropología, filosofía, economía, sociología e incluso las matemáticas; de hecho son áreas vistas a lo largo de la carrera con el fin de lograr el forjamiento de un profesional mucho más integral. Sin embargo, las facultades de las distintas Universidades del país se han olvidado de otras materias que, aunque al rompe podrían parecer ajenas a la vida jurídica, están íntimamente relacionadas, no tanto con los aspectos netamente legales, sino con la forma en que nuestra profesión se debe desarrollar. Estoy hablando específicamente de áreas como la publicidad, el mercadeo, administración de empresas, alta gerencia, entre otras. Lo anterior, se hace aun más necesario en el contexto de la globalización y apertura de mercados que está experimentando nuestro país a raíz de los múltiples Tratados de Libre Comercio que se han signado (EE.UU, Canadá, Chile, México, Mercosur, Asociación Europea de Libre Comercio y el Triangulo Norte), ya que los abogados también estamos en competencia con Bufetes internacionales que extienden sus servicios a nuestro país. Así las cosas, en este contexto, el Derecho no puede comportarse como una entidad impávida. Por lo tanto, la realidad y la práctica reclaman de las Universidades una formación aun más integral en la que se incluyan asignaturas relacionadas con las disciplinas ya mencionadas.

Desde esta óptica, por ejemplo, la Globalización y la apertura de mercados no solo debe importar en un ámbito académico (creando acuerdos de doble titulación con la universidades extrajeras, dictando cátedras de contenido jurídico trasnacional o realizando pasantías en el exterior) sino también en el terreno práctico, analizando, por ejemplo, qué nuevos mercados se pueden abrir con la entrada en vigencia de los tratados en mención, cuál es el comportamiento y las estrategias de mercadeo que pueden usar las oficinas de abogados para aprovechar estas nuevas facetas, cuáles serán las formas de publicidad para materializar esas estrategias, etc. En este sentido resultan cortos los pensum de las facultades de Derecho, por cuanto se centran única y exclusivamente en la ciencia jurídica, dejando así un vacío tremendo en la formación.

Este fenómeno (vacío conceptual) se ve reflejado en el momento en que los abogados salimos a la calle y nos enfrentamos con algo que, hasta ese momento, resulta desconocido para nosotros: el mercado. Infortunadamente, tenemos la concepción de que el litigio y la asesoría se reducen solamente a la obtención de un par de contactos, al conocimiento de la parte procesal y sustancial del campo escogido para ejercer, a la impresión de tarjetas con el formato de letra del Banco de la República, a arrendar un pequeño espacio y llenarlo con escritorios. Tremendo error. Nada más alejado de la realidad que pensar de esta forma. Los más osados, incluso, contemplarían el montaje de una página web. Sin embargo, lo que desconocemos es que estos son apenas los primeros pasos que se deben dar para afrontar el mercado y sus variables. Este es el panorama al que se enfrenta el ingenuo abogado (ingenuidad que no es imputable a este) al momento de ingresar al mercado.

En este sentido, los abogados deberíamos estar armados con más y diversas herramientas que nos permitan tener la capacidad de afrontar tamaño reto. Dicho de otra manera,  por estos días los abogados que ven en su profesión la forma de sostenibilidad económica personal y familiar ejerciendo como independientes, no sólo deben saber de derecho. Por el contrario, deben estar al tanto de las nuevas concepciones sobre atención al cliente, los nuevos campos que puedan prestar mejor rentabilidad por la escasa oferta, y por si fuera poco, tener un mínimo conocimiento de alta gerencia, ya que su oficina de abogados es como cualquier otra empresa que ofrece un servicio y por ende debe estar preparado para llevar las riendas de su negocio. Por esto, no existe ninguna diferencia entre Coca Cola, Falabella y su oficina: todas ofrecen bienes y servicios que necesitan ser ubicados en el mercado y dados a conocer mediante la publicidad. Todos son un negocio. Entonces, si los demás pautan ¿por qué los abogados no ponen a la vista del público su existencia y servicios si sus oficinas son como cualquier otra empresa? Tal vez porque nunca nos apartaron del universo de leyes para avizorar otros componentes. Basta mencionar que hasta tan solo unos pocos años los grandes estudios de abogados han creado su propio departamento de mercado y publicidad o contratado una empresa experta en el tema que realice estas funciones.

Así, ejercer la profesión de manera independiente exige del engranaje de distintas áreas que permitan lograr una competitividad aceptable, por cuanto en la calle hay competencia para todos los gustos: hay abogados de todas las ramas, de todos los estratos y con distinta formación académica. Lo que es más deplorable, existen abogados a las afueras de los juzgados y de las fiscalías que ofrecen sus servicios por una suma irrisoria logrando que el panorama se torne aun más difícil. En este contexto, como ya se dijo, el reto de lograr la tan anhelada independencia resulta cada vez más ardua si no se  compaginan otras disciplinas. Por este motivo, se hace un llamado de atención a las universidades para que preparen a los estudiantes en otras áreas de interés que, seguramente, repercutirán en el exitoso ejercicio de la profesión. A cambio, se podrían suprimir ciertas asignaturas que, en la práctica, no prestan ayuda alguna. Baste recordar que en otros países esta carrera tiene una duración de entre tres años y medio y cuatro años; situación que permitiría sostener que podría continuarse con la misma duración (cinco años), pero con ingredientes que en realidad presten utilidad cierta.

Ahora bien, siendo consciente que el panorama, desde el punto de vista de la enseñanza, no cambiará en varios años, señalaré un par de aspectos que podrían prestar algún beneficio al momento de salir al mercado:

1)      Determinar el área de servicio: Existen tantas ramas del derecho como actividades sociales. Por esto, es necesario enforcar los esfuerzos no sólo a un área específica (derecho penal, civil, comercial, societario, etc.) sino también a una subárea de esta (delitos informáticos, contra la administración de justicia, etc., en tratándose del derecho penal). No hay peor mensaje enviado a la sociedad que aquel que demuestre la “capacidad” de acaparar todas las áreas porque termina reflejando que sabe de todo un poco pero de nada al mismo tiempo.

2)      Analizar el mercado: Este análisis se deberá hacer teniendo como filtro el servicio que se desea prestar. Lo anterior, implicará determinar su target y la competencia directa. Esto, a su vez, le permitirá establecer cuáles son los servicios que presta la competencia y su alcance y así logrará determinar cómo podría mejorar su portafolio.

3)      Elaboración de imagen: Luego de tener claro cuáles serán sus puntos distintivos, sus virtudes y sus servicios, deberá plasmar todo esto en la imagen que proyectará ante los demás en su página web, sus tarjetas de presentación, su papelería y, por supuesto, en el diseño del logo. Adicionalmente, deberá  establecer la misión, visión y objetivos de su oficina para determinar la carta de ruta de su negocio.

4)      Realizar publicidad: Una vez determinados los servicios que va a prestar,  el target al cual van a estar dirigidos, la posible competencia que tendrá en el camino, las fortalezas y debilidades de la misma, los rasgos que caracterizarán y diferenciarán su servicio del resto y su imagen corporativa, deberá  escoger el vehículo mediante el cual se va a dar a conocer ante la sociedad y va a ingresar al mercado (publicidad). Este, evidentemente, tendrá que estar acorde a la imagen que quiera proyectar ya que una mala publicidad puede causar una impresión distinta en la sociedad.

De esta forma, concluyo reiterando que, el litigio es más que el conocimiento de normas y su correcta aplicación. Implica el uso y conocimiento de otras tantas materias para lograr que su oficina de abogados abandone el anonimato y logre convertirse en un exitoso negocio. Por este motivo, el pensum de las distintas entidades debería contener materias pertinentes al correcto y exitoso funcionamiento de los negocios.

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¿CUÁLES SON LOS CRITERIOS A TENER EN CUENTA AL MOMENTO DE CONTRATAR UN ABOGADO?

22 Sábado Sep 2012

Posted by davidpenuelaortiz in Función Social del Derecho

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conocimiento en el área, contratar con abogado, honorarios

No son pocas las personas que hesitan al momento de contratar un Abogado. De hecho, casi ninguna persona contrata este profesional en el momento indicado debido a diferentes consideraciones que, si bien son válidas, terminan entorpeciendo la labor legal y por ende restando tiempo y oportunidades de estrategia jurídica al profesional del derecho. ¿Por qué se da este fenómeno? Entre otros motivos, porque las personas no tienen claro cuáles tienen que ser los criterios o aspectos que se deben poner en consideración al momento de contratar los servicios legales. Por lo anterior, considero oportuno y bastante útil esbozar  ciertos criterios que facilitarán en gran medida el proceso de selección.  A saber:  1) Necesidad de contratar a un abogado, 2) que sea un profesional referido por otra persona,3) que tenga conocimiento en el campo solicitado, 4) que tenga experiencia, 5)   que sea honesto y sincero, y por último 6) los honorarios no pueden ser un factor determinante en la escogencia del profesional.

1)    Necesidad de contratar a un abogado.

El presente aspecto se tomó como inicial porque no en todos los casos en donde existe vulneración de los derechos o amenaza en contra de ellos se requiere la intervención del profesional. De hecho, hay un número de situaciones en las que el ciudadano del común puede actuar sin necesidad de apoderado ya que es la misma ley la que le da los mecanismos legales y procesales para llevar a cabo ciertas acciones, como por ejemplo la acción popular que protege derechos e intereses colectivos. Por lo tanto, es recomendable analizar el caso específico y determinar si existe o no la necesidad de contratar los servicios legales.

2)    Que sea un profesional referido por otra persona.

Para nadie es un secreto que en cualquier situación donde necesitamos la asesoría de una persona específica surge la inquietud de ¿Quién es la indicada? Por eso, las más de las veces, acudimos a conocidos o a profesionales contratados anteriormente por éstos para suplir esa necesidad; raciocinio que obedece a la lógica normal. Sin embargo, hay momentos donde ni si quiera  nuestros allegados tienen conocimiento de una persona con tales características por lo que nos veremos obligados a acudir a diferentes medios para conseguir al sujeto indicado. Debido a esto, deberemos tener en cuenta el resto de criterios que se explicarán, sin perjuicio de que los mismos se apliquen en el caso de contratar a un abogado conocido.

3)    Que tenga conocimiento en el área del derecho relacionada con el caso a resolver.

En este punto quiero ser muy  claro, por cuanto la mayoría de infortunios vividos por la gente se deben a que contratan abogados que litigan en todos los campos del derecho. Alguien podría pensar, como me lo han dicho en diferentes oportunidades, “que el hecho de que litigue en todos los campos refleja la sapiencia de la persona y que por lo tanto es el sujeto indicado para el caso”, empero, la realidad es bien distinta. Al interior de la profesión está bastante claro que el abogado que hace de todo a la vez no sabe nada, tal y como lo expresa el popular adagio: “el que mucho abarca poco aprieta”. Enseñanza que no es ajena al Derecho. Por lo tanto, se recomienda fuertemente verificar la especialidad de la persona en el área requerida, evitando, a toda costa, caer en manos  de los mencionados personajes.

4)    Que tenga experiencia.

En lo concerniente a este criterio, el concepto de experiencia está asociado principalmente al factor edad. Sin embargo, hay que tener de presente que no siempre la persona de más años es la persona más experimentada ni la que más sabe. En otras palabras, no siempre (de hecho es un factor que ha variado de forma considerable) los abogados jóvenes tienen menos experiencia ni menos conocimiento. Basta recordar el ejemplo mencionado en el punto anterior ya que la mayoría de personas que se inmiscuyen en los diferentes asuntos (campos) del derecho suelen ser profesionales bastante adultos. Finalmente, habrá que decir que junto con los buenos profesionales de bastante experiencia, que procuran estar actualizados, se encuentran los profesionales jóvenes que están al día frente a la legislación colombiana, que suele ser tan cambiante, y al tanto en el mundo de los idiomas.

5)    Que sea honesto y sincero

Sin temor a equivocarme, este criterio es uno de los asuntos que cobra mayor relevancia al momento de contratar a un abogado. No por nada se nos indilga la terrible fama, de suya conocida. Por esto, para constatar de alguna forma la fiabilidad del sujeto, es recomendable tener en cuenta dos aspectos (entre otros): la firma del contrato y los límites frente a las obligaciones del abogado. En cuanto al primer punto, habrá que decir que tanto para el abogado como para el cliente es un arma de protección firmar un contrato. Para el cliente porque en éste están contenidas todas las obligaciones que debe cumplir el abogado, además de la constatación del pago de un adelanto, si es que se causó. Y para el abogado porque es el documento que en el futuro le permitirá cobrar sus honorarios en caso de que el cliente se rehúse a la cancelación de los mismos. Sería un indicio bastante negativo en contra del abogado el hecho que no quiera firmar un contrato; por ende se recomienda seguir en la búsqueda, en el evento en que se presente esta situación.

En lo atinente al segundo punto, y esto es en algo en que la gente suele fallar bastante, hay que tener de presente la siguiente afirmación, que además es considerada legalmente como tal: las obligaciones de los abogados son de medio y no de resultado. Lo anterior quiere que al realizar un contrato, ya sea verbal o escrito, el mismo no obliga al abogado a obtener el resultado final (entiéndase resultados esperados por su cliente), sino a realizar todo lo que esté a su alcance para obtener esos resultados tan esperados. Por lo tanto, y esto aplica aún en los casos en que teóricamente se tiene un porcentaje bastante alto de vencer, jurídicamente hablando,  el cliente tendrá que pensarlo dos veces cuando se encuentre con un abogado que le asegure un final determinado.  La razón es elemental: la decisión frente al caso no está en manos del abogado sino de un juez, ajeno a la relación contractual con el cliente.

Por otro lado, existe otra falsa concepción al interior de la sociedad consistente en pensar que la persona indicada es la persona que más esperanzas le dé frente a al caso. Y aquí debo decir que si bien es cierto que en determinados casos las posibilidades son altas, no todos los casos tienen las mismas posibilidades que los  clientes suelen pensar.  Por esta razón, se deberá tener bastante cautela en este aspecto por cuanto puede ser un argumento que use el profesional del derecho para lograr la tan anhelada firma del contrato y su respectivo anticipo.

6)    Los honorarios no pueden ser un factor determinante en la escogencia.

A diferencia de lo que muchos piensan, en cuestiones referentes a la defensa de los derechos, el valor de los honorarios no DEBE ser una variable decisoria. Recuerde que la preparación académica y la experiencia, que de por si tienen un valor en el mercado, se ven reflejados en los honorarios y por ende la labor en la protección de sus intereses será más efectiva y responsable. Por esto, su decisión no puede limitarse única y exclusivamente al tema monetario. Dicho de otra forma, la calidad de los servicios legales será, en la mayoría de los casos, directamente proporcional al valor de los honorarios.  No olvide que sus derechos a la vida, salud, libertad, propiedad, etc., se pueden ver afectados por un mal proceder del abogado.

PERJUICIOS INMATERIALES, ¿EXCLUSIVOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL?

11 Martes Sep 2012

Posted by davidpenuelaortiz in Responsabilidad Patrimonial

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daño moral, perjuicios inmateriales, responsabilidad contractual

Infortunadamente, se ha relacionado la viabilidad y reconocimiento de los daños inmateriales, únicamente, a los ámbitos de responsabilidad extracontractual (estatal o privada) toda vez que en estas áreas es en donde se encuentra más palpable su existencia. No obstante lo anterior, no hay que perder de vista que, más allá de este fenómeno (que más que jurídico es casuístico) y de la clasificación que se hace de la responsabilidad en contractual y extracontractual (cuestión que solamente presta importancia desde el punto de vista procesal), el concepto de responsabilidad es uno solo y se refleja en la obligación de resarcir un daño causado injustificadamente. Por lo tanto, poco importa si la fuente de la responsabilidad es el contrato o lo sucedido en el desarrollo del “encuentro social ocasional”, ya que el eje central sobre el cual gira este instituto (la responsabilidad) es la reparación del daño.

Lo anterior se trae de presente por cuanto pareciere existir la equivocada concepción en el ambiente del litigio según la cual los daños inmateriales (daño moral y daño a la vida de relación- sin desconocer la proliferación de otros daños como el recientemente reconocido daño a la salud en el ámbito estatal, el cual sólo procede en tratándose de lesiones físicas) no pueden ser causados en virtud de, por ejemplo, una relación laboral; lo cual es totalmente falso. Pongamos el siguiente ejemplo para ilustrar mejor el punto en cuestión: Juan, Contador de la empresa X, es despedido en medio de una investigación interna realizada por esta, debido a que se descubrió que hubo un desfalco y frente al cual Juan resulta ser el primer sospechoso. Adicional al despido y a los señalamientos hechos por los directivos de la empresa hacia el Contador, se presentó la denuncia ante la Fiscalía, quien luego de un año de investigaciones determinó que Juan no tuvo nada que ver con los hechos en comento. Gracias a los anteriores resultados, Juan demanda laboralmente a la empresa, solicitando el pago de todos los salarios dejados de percibir junto con las prestaciones sociales que se debieron pagar durante todo este interregno. La pregunta que surge al respecto es: ¿el único perjuicio sufrido por el Contador es el lucro cesante y daño emergente (Daño Material)? ¿Acaso éste no experimentó frustración, impaciencia, impotencia, rabia o cualquier otro sentimiento por el mal trato y los falsos señalamientos recibidos por el empleador y las incomodidades a las que se vio sometido él y su familia durante el curso de la investigación penal  (Daño Moral)? Por ende, ¿no sería viable la indemnización de este otro perjuicio? Por supuesto. No cabe duda. Es claro que Juan sufrió un perjuicio moral que debe ser reparado, ya que, aparte de ser injustamente despedido, fue sometido a señalamientos que, a la postre, resultaron falsos, generando el padecimiento de los sentimientos descritos.

En este sentido el apoderado judicial del empleado no sólo podrá solicitar los rubros concernientes al daño material (daño emergente y lucro cesante), sino también a los daños inmateriales que se acrediten en el proceso (generalmente daño moral, sin perjuicio que se cause el consistente en el daño a la vida de relación).  No incluir su reparación es tanto como atentar contra el derecho a la reparación integral del cual es titular la víctima, debido a que el perjuicio no está siendo reparado en toda su extensión.

Sobre este aspecto vale aclarar que, muy a pesar de que tal perjuicio (daño moral) deba ser reparado, este también debe ser solicitado por el abogado por cuanto se está actuando ante una justicia rogada  en la cual el juez tiene un campo de maniobra limitado por las peticiones de las partes.

Ahora bien, aceptando la existencia del daño moral en esta clase de situaciones, es de mencionar que su reparación no varía de lo realizado en otras situaciones como por ejemplo un homicidio o la causación de lesiones personales (responsabilidad extracontractual). Es decir, su tasación también dependerá de la prolongación del daño en el tiempo, de la gravedad del mismo, de las circunstancias especiales del caso, la cercanía entre las víctimas, entre otros aspectos.

En cuanto a legitimidad para solicitar el resarcimiento de esta clase de perjuicios habrá que decirse que estos también pueden ser sufridos por los familiares de la víctima (tanto directos como indirectos), caso en el cual ellos también podrán solicitar su indemnización. Al respecto, se aplicarán las presunciones judiciales o de hombre creadas por la jurisprudencia en el sentido de presumir la existencia (más no su extensión) del daño en los familiares directos (padres, hijos y cónyuge/compañero(a) permanente) debido, precisamente, a la cercanía con la víctima; cercanía que se encuentra atada a los vínculos consanguíneos. Por lo tanto, la prueba necesaria para demostrar el parentesco y así permitir la aplicación de la presunción de dolor en los parientes más cercanos, está representada por el registro civil (ya sea de nacimiento, de matrimonio o de defunción). Igualmente, al ser una presunción de hombre, admitirá prueba en contrario, lo que significará que la parte demandada podrá desvirtuar la existencia de tal daño.

En lo relacionado con su forma de reparación, no sólo es posible solicitar la indemnización establecida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, sino también otras formas de reparación como por ejemplo medias de satisfacción que están tan de moda por estos días; evidentemente, ajustadas al ámbito laboral. De esta forma, sería posible solicitarle al juez de turno incluir en la sentencia la obligación, en cabeza del empleador, de solicitar disculpas públicas ante el personal de la empresa, ordenar la publicación de un comunicado con los mismos fines, en las zonas más concurridas de sus instalaciones o, por qué no, ordenar la publicación de una disculpa en la página de Internet de la empresa. Incluso, se podrían solicitar todas las anteriores por cuanto no son excluyentes entre sí; claro está, consultando siempre el interés reparador de la víctima. Entonces, nótese cómo los intereses de la víctima encontrarán perfecta reparación solamente si el Abogado encargado comprende claramente el concepto de daño. Igual acotación podría hacerse respecto de la parte pasiva de la relación, en el sentido de que ésta también podrá desvirtuar los “perjuicios” solicitados por el demandante cuando estos no comporten las características necesarias para su configuración.

En conclusión, no hay motivo alguno para no reconocer en este caso, y en todos aquellos en los que exista, los daños inmateriales (aun cuando la situación no sea de aquellas típicas en las que se reconoce esta clase de perjuicios), toda vez que los conceptos de daño y responsabilidad son uno sólo y los mismos fluyen en cualquier área del derecho sin distingo alguno.

DAVID ALEJANDRO PEÑUELA ORTIZ

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