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Cierto es que la Responsabilidad Patrimonial, sea privada o estatal, resulta ser una disciplina en exceso compleja de entender. Tal dificultad generalmente se presenta en el estudio de lo que los hermanos Mazeaud denominaban Nexo Causal, actualmente llamado Imputación; debido, entre otras razones, al sinnúmero de teorías que existen para indilgar la responsabilidad. No obstante lo anterior, en esta oportunidad quisiera referirme a los avances que respecto de la materia concerniente al Daño se han llevado a cabo. En especial, los realizados por el doctor Juan Carlos Henao. Por esta razón, realizaré unas breves reflexiones en torno a la definición actual dada por este autor y a los elementos innovadores de dicha definición.

Recordemos que la configuración de la Responsabilidad Patrimonial está cimentada sobre tres criterios que son acumulativos y por ende necesarios: Daño, Imputación y Fundamento.  El Fundamento será entonces el sustento jurídico necesario para asignar dicha obligación de reparar; la Imputación obedece a la atribución jurídica que se le hace a una persona respecto de las consecuencias reportadas por los hechos dañinos llevados a cabo por aquella; y el Daño, según la definición dada por Juan Carlos Henao, es toda lesión a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o no, de individuales o colectivos, que se presentan como la lesión definitiva del derecho o como la alteración de su goce pacífico y que de encontrase reunidos los otros elementos de la responsabilidad civil, es objeto de reparación.

De esta definición saltan a la vista, sin mayor esfuerzo, distintas variables y conceptos que chocan de forma trascendental y contundente con la definición histórica dada respecto de este elemento: aminoración patrimonial sufrida por la víctima.  No obstante, antes de comenzar el análisis de las novedades introducidas por esta definición, es necesario enunciar los puntos similares en ambas definiciones, por cuanto en uno de ellos, la licitud del interés,  se generan vicisitudes que hacen aún más engorrosa la estructuración de la responsabilidad.

Así, pues, el daño debe recaer sobre un interés lícito. Es decir, el perjuicio que se pretende reparar debe provenir de una situación jurídicamente protegida o, lo que es lo mismo, de una situación no contraria a derecho. A pesar de la facilidad en la definición, la complejidad se refleja en la casuística: ¿es lícito que un tatuador demande réditos por un tatuaje que se realizó una modelo y gracias al cual ésta aparece en portadas de famosas revistas?, ¿tiene el tatuador derecho alguno sobre las ganancias percibidas por  la modelo? Otro ejemplo traído también de la jurisprudencia  internacional es el caso de una madre que se sometió al procedimiento de aborto; sin embargo, el mismo no fue efectivo y la gestora dio a luz. Partiendo de la premisa que en Francia es legal el aborto por desasosiego ¿nace en cabeza de la madre el derecho a ser reparada por la conculcación de su derecho al aborto? En el ámbito nacional también han surgido casos resueltos al filo del concepto de la legalidad como lo fue el consignado en la sentencia T-629 de 2010, mediante la cual la Corte Constitucional reconoció la configuración del contrato realidad en un caso de prostitución, por cuanto la trabajadora sexual prestaba sus servicios bajo subordinación, cumpliendo un horario y devengando un salario ¿la fuente de ingresos era o no legal?, ¿el contrato adolecía de nulidad absoluta por objeto ilícito?

En síntesis, y al margen de las características de cada caso, habrá que precisar que la legalidad de cada situación se debe evaluar bajo las premisas según las cuales todo lo que no está prohibido está permitido y que toda actividad se presume lícita hasta tanto no se demuestre lo contrario. Por lo tanto, será el demandado el encargado de demostrar que el supuesto daño proviene de una fuente contraria a derecho, toda vez que lo que es ilegal o ilícito no puede ser objeto de daño.

El segundo punto similar con las definiciones históricamente dadas es el consistente en que el perjuicio demandado para su reparación debe provenir, únicamente, del daño invocado. Es decir, debe haber una relación necesaria y eficiente entre las consecuencias y el daño demandado. Por ende, no se podrá pedir la indemnización, a título de daño emergente,  por las abolladuras causadas a un vehículo de forma anterior a la ocurrencia del accidente objeto de este ejemplo, toda vez que la causa de las mismas corresponde a otro fenómeno distinto.

La tercera semejanza radica en que el perjuicio demandado debe tener vocación reparatoria o indemnizable. De no ser así, la razón de ser de la responsabilidad se alteraría por cuanto la misma se concibe como la obligación de reparar un daño causado injustificadamente.

Ahora bien, la definición del doctor Henao va un paso más allá. Amplía el rango de cubrimiento de lo que puede ser considerado daño, de la clase de derechos que pueden ser vulnerados y la forma de reparación de los perjuicios. Lo anterior, significa a su vez que el campo de acción de los litigantes se amplía una vez más, por cuanto no es necesario que, por ejemplo, haya una muerte o un secuestro para que se produzca una afrenta  respecto de un derecho. Con la definición propuesta, bastaría la simple amenaza de lesión definitiva de un derecho para que se produjera un daño.  Piénsese, por ejemplo, en la implicación patrimonial que puede tener sobre un inmueble el hecho que este esté ubicado en una zona roja: ¿tiene el mismo valor económico una finca a la que se puede acceder sin problemas de seguridad que una finca que no puede ser visitada porque existe la probabilidad de ser secuestrado? Por supuesto que no. Dicha situación, aunque no se ha concretado (secuestro), afecta indiscutiblemente el valor del inmueble.

En cuanto a la titularidad de los derechos que pueden ser vulnerados, la definición de daño y su resarcimiento se han enfocado exclusivamente en la violación de derechos  individuales, excluyendo los colectivos. ¿Acaso el daño ambiental o cualquier otro daño con calidades generales no causa un perjuicio a nivel global? Entonces,  ¿por qué aislar dicho fenómeno del concepto estudiado?

Finalmente, en lo relacionado con las formas de reparación, ya se mencionó en el artículo PERJUICIOS INMATERIALES, ¿EXCLUSIVOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL?, que la única forma de reparación no es la indemnización. Existen otras tantas que tienden a alivianar el daño causado sin la necesidad del pago de una suma de dinero a las víctimas como las son: garantías de no repetición, medidas de satisfacción, restitución y rehabilitación; medidas que ya han sido ordenadas por el Consejo de Estado e incluso por la Corte Suprema de Justicia, (caso del Coronel Plazas Vega relacionado con la toma del Palacio de Justicia). Así las cosas, la baraja de cartas está abierta para solicitar cualquier medida que la víctima considere es apta para reparar los perjuicios sufridos.