RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: ¿CAPRICHO O COHERENCIA?

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El 12 de febrero del presente año salió publicado en este diario un artículo relacionado con la polémica generada en torno a un proyecto de ley que pretende presentar en la próxima legislatura el codirector del Partido de la U, Jaime Buenahora, mediante el cual procurará la reforma del artículo 90 de la Constitución Colombiana con el fin de disminuir el número de demandas y condenas en contra del Estado. Con gusto ahondaría en demasía en temas tan delicados como los son la Responsabilidad del Estado y el correspondiente desconocimiento de algunos de nuestros representantes y senadores en relación con estos temas (causa central del presente asunto). Sin embargo, por cuestiones de espacio, me centraré en unos cuantos aspectos teóricos y de gran utilidad que pueden permitir una crítica más o menos objetiva.

Con el fin de lograr lo anterior, traeré a colación el concepto consignado en el artículo en mención para, a partir de su contenido, esbozar tanto los elementos que permiten la configuración de la responsabilidad como las formas de defensa de ésta: “ARTÍCULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” De la lectura del artículo anterior y sin mucho esfuerzo saltan a la vista varios componentes: a) el artículo en mención es cláusula general de responsabilidad, es decir, se incluyen tanto los eventos de responsabilidad contractual como extracontractual, b) el Estado será encontrado responsable siempre y cuando haya un daño, el mismo sea atribuible a la acción u omisión de aquel y dicho daño sea antijurídico; y finalmente c) existirá el deber de recaudar el dinero pagado a título de condena si medió culpa grave o dolo por parte del agente estatal.

Ya desde los lineamientos expuestos por los hermanos Mazeaud respecto de la responsabilidad entre sujetos privados se había establecido que la obligación de reparar surge, únicamente, si en el juicio de responsabilidad se logran sustentar lo que en su momento se denominó daño, nexo causal y culpa o dolo; elementos que hoy en día corresponden al daño, imputación y fundamento. Es decir, los mismos tres elementos esbozados por la Carta Magna. El punto de ésta breve reflexión consiste en demostrar que el artículo en comento reúne a cabalidad los pilares teóricos ya mencionados. Por lo tanto, pensar que las condenas al Estado son producto del capricho de las víctimas, jueces o abogados litigantes es algo inaceptable.

Ahondando en argumentos, cabe recordar que la existencia de los tres componentes teóricos anteriormente esbozados está sujeta a una relación necesaria y eficiente entre ellos mismos, lo que significa que en ausencia de cualquiera de aquellos se desplomaría el juicio de responsabilidad. El anterior postulado, permite refrendar la afirmación según la cual aunque el daño es el primer componente en el escalafón de estudio, su presencia no es suficiente para asignar la obligación de responsabilidad en cabeza del Estado. No obstante la necesidad de concurrencia de tales elementos, el estudio de la responsabilidad cuenta con otros matices que hacen aún más compleja la estructuración de la responsabilidad: cumplir a cabalidad con las características de cada elemento.

Así las cosas, el daño deberá ser cierto y personal. Es decir, no debe existir duda alguna en cuanto a su existencia y, adicionalmente, la persona que pretenda reclamar su indemnización debe ser la titular del interés lícito que fue menoscabado.

En lo relacionado con la imputación, se deberá acreditar que la atribución jurídica que se pretende asignar es necesaria y eficiente. Dicho de otra manera, que la relación que existe entre autor y acción es forzosa y que dicha correspondencia, indefectiblemente, conduce al resultado analizado.

En cuanto al fundamento o título de imputación, es indispensable establecer que el resultado se produjo por la inobservancia de reglamentos (falla del servicio), por la concreción de un riesgo producto de una actividad peligrosa (riesgo excepcional) o por el rompimiento en la igualdad de las cargas públicas (daño especial). Por lo tanto, si la situación jurídico-fáctica no se estaciona en ninguno de éstos tres ámbitos, el daño, aun cuando corresponde a la lesión de un interés lícito, no se debe resarcir por cuanto el mismo no es antijurídico. Por el contrario, será antijurídico cuando además de reunirse todos los elementos y características, no hay una justificación para su producción. De ahí, que la responsabilidad se defina como la obligación de resarcir un daño injustificadamente causado.

Igualmente, la parte accionada puede alegar la existencia de alguna de las causas extrañas como son fuerza mayor/caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima y hecho de un tercero, con el fin de impedir la configuración del escalón de la imputación.

En conclusión, el Estado puede defenderse jurídicamente: a) atacando el elemento daño tanto en su existencia como en sus características. Esto es, argumentando o que el interés que se pretende reparar es ilícito o que la persona que incoa la acción no es la titular de tal derecho, b) atacando la configuración de la imputación mediante el análisis de las diferentes teorías de la causalidad para sustentar que la causa del daño no es atribuible al actuar de un agente estatal o, como ya se mencionó, invocando una de las causas extrañas para evitar dicha atribución o, finalmente, c) demostrando que el daño es jurídico por cuanto no se inobservó ningún reglamento, no se concretó el riesgo creado con la actividad peligrosa o no se quebrantó la igualdad de las cargas públicas, entre otros aspectos a revisar.

Por si fuera poco, el defensor estatal cuenta con la posibilidad de corroborar  el monto de la valoración del daño contrastando el mismo con la declaración de renta de las víctimas, tal y como lo establece el artículo 10 de la Ley 58 de 1982.

Así las cosas, es evidente que los requisitos de configuración de la responsabilidad son, a su vez, los mismos mecanismos de defensa que se pueden emplear en un juicio. En otras palabras, de fallar alguno de los elementos previstos o de las características pertenecientes a cada escalón, la estrategia de defensa del Estado está más que clara.

Por esto, me cuesta trabajo entender cómo, luego de poseer una estructura tan rígida y exigente en lo atinente a la responsabilidad, se pretende reformar la cláusula general de responsabilidad estatal para volverla una cláusula de irresponsabilidad e inconstitucionalidad.

Una propuesta de esta clase sólo demuestra una total ignorancia en lo concerniente al tema de la responsabilidad patrimonial y un pensamiento antidemocrático, totalmente violatorio del principio de reparación integral.

FUNCIONES DE LA FALLA DEL SERVICIO: ESPEJO NECESARIO PARA DISMINUIR LAS CONDENAS EN CONTRA DEL ESTADO

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Más allá de las funciones que cumple el instituto de la Responsabilidad patrimonial, esto es, la indemnización de perjuicios y la prevención frente a la sociedad y en especial frente al agente infractor, ha revestido bastante importancia en los últimos meses el hecho de que el valor que acumulan las demandas contra el Estado es bastante superior al valor anual que el mismo

Estado tiene como presupuesto para permitir su funcionamiento. Esto, ha despertado la curiosidad en unos y generado insomnio en otros, especialmente en los funcionarios del Gobierno actual que, a través de sus Ministros, ha enviado mensajes bastante claros al respecto, insinuando, en pocas palabras, que el Consejo de Estado, órgano encargado de juzgar esta clase de pleitos judiciales, deberá ser más prudente en relación con sus condenas.

Al respecto, es inevitable señalar que las anteriores voces resultan ampliamente inadecuadas en un escenario en donde prevalece la independencia de poderes. Sin embargo, más allá de este planteamiento, es evidente que la forma mediante la cual se puede reducir la alarmante suma que podría perder el Estado en los estrados judiciales, por cuenta de su actuar errado, no debe, o al menos no debería, provenir de un llamado de atención con tintes políticos, sino de una alternativa de carácter judicial que morigere estos malos resultados. Para lograr lo anterior, resulta indispensable identificar cuáles son las verdaderas causas que han puesto en cuidados intensivos al fisco público. En este punto vale la pena analizar, desde una perspectiva funcional y pragmática, el concepto de falla del servicio junto con sus funciones, ya que este breve análisis podría: a) brindar luces sobre las causas de este fenómeno y b) corroborar que las salidas planteadas por el Gobierno, frente a la problemática en cuestión (buscar que el Consejo de Estado no condene de forma repetitiva al Estado), son impertinentes y atentarían contra los postulados de un Estado Social de Derecho, como lo es el Estado Colombiano.

En relación con la Falla del Servicio, concebida como el incumplimiento de los reglamentos establecidos para la correcta prestación del servicio por parte del Estado, habrá que decirse que ésta representa el Título Jurídico de Imputación (como lo llama el Consejo de Estado) o el Fundamento (como lo llaman otros) predilecto, mediante el cual se condena al Estado en más del 80% de las veces; lo que quiere decir, que el resto de casos son fallados bajo la concepción de Riesgo Excepcional o Daño Especial. Bajo esta óptica, resulta claro que la mayoría de condenas y demandas en contra de las diferentes entidades estatales tienen como causa el errado actuar de los funcionarios públicos. En este sentido, la falla del servicio tiene como función la de permitirle  al Gobierno establecer tanto las áreas más débiles en la prestación del servicio, como las razones de tales debilidades, para así poder implementar planes de mejoramiento en relación con estos. Dicho de otra forma, la Falla del Servicio actúa a manera de análisis de calidad en el cumplimiento de las funciones estatales.

Este último raciocinio reviste gran importancia por cuanto representa el eje central sobre el cual el Estado colombiano debe volcar sus esfuerzos para implementar distintas soluciones tendientes a contrarrestar el debilitamiento del peculio público.

Sin embargo, estos propósitos serán alcanzables, únicamente, en la medida en que los funcionarios públicos sean capacitados para que, en el desarrollo de sus funciones, minimicen al máximo los errores generadores de perjuicios que originan el derecho a ser indemnizado.

Por lo tanto, será de esta forma en que se logrará reducir, de forma lícita y constitucional, las condenas que tanto aquejan a los distintos Ministerios y a las entidades encargadas del presupuesto estatal. Realizarlo de forma política y no atacando el problema de raíz, generaría una salida abiertamente inconstitucional toda vez que si el Consejo de Estado deja de condenar a la Nación o la condena por un rubro inferior al valor del perjuicio, estaría contrariando, especialmente, el primer aparte del artículo 2° de la Constitucional Nacional que dispone lo siguiente “ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (…)”. Asimismo, atentaría contra el principio de reparación integral del perjuicio consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Consiguientemente, no es posible trasladarle las consecuencias de la torpeza del Estado en la prestación de los servicios, a los administrados, sólo por un capricho político de los gobernantes.

Ahora bien, el número exagerado de demandas y de condenas tiene otra causa que repercute de forma directa en el incremento de este fenómeno: la pésima defensa del Estado en los estrados judiciales. Pésima defensa que no sólo se presenta a nivel nacional sino también ante instancias internacionales como lo son la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por este motivo, el actual Gobierno se dio a la tarea de crear la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, que entre otras funciones, tiene a su cargo el mejoramiento del desempeño del Estado en las instancias judiciales. Sin embargo, estos esfuerzos “tendrían” que suponer, no sólo la creación de una Agencia, sino la vinculación de abogados capacitados en la materia. Adicionalmente, en este punto el Gobierno tendrá que, además de vincular profesionales del derecho capacitados, también fomentar la cultura de uso de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos. Esto, en atención a que, desafortunadamente, los abogados defensores tienen un concepto muy distinto de “defensa judicial”, toda vez que lo asimilan a una sentencia absolutoria y descartan de plano la viabilidad de uno de estos mecanismos, aun cuando la falla del servicio resulta palpable en el proceso; mecanismo alternativo de solución de conflictos que, las más de las veces, reduce el valor a pagar, hasta en una cuarta parte de lo que se tasaría en una sentencia condenatoria.

En conclusión, la fórmula destinada a disminuir las condenas y demandas en contra de la Nación está compuesta por dos aristas, que deben ser puestas en funcionamiento de forma concomitante, a saber:

1)    Capacitación de los funcionarios públicos en relación con el desarrollo de sus funciones   y

2)    Correcta representación judicial.

De esta forma se protegerán las arcas del Estado y, lo más importante en un Estado social de derecho, se respetarán los derechos de los asociados.

CASO CASSEZ: UN REFLEJO DE LA JUSTICIA LATINOAMERICANA

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Cassez, derechos fundamentales, Estados Latinoamericanos, nulidad, responsabilidad

CASO CASSEZ: UN REFLEJO DE LA JUSTICIA LATINOAMERICANA

En días pasados la Suprema Corte de Justicia de México dejó en libertad a la ciudadana francesa Marie Lousie Cassez Crepin condenada en el 2007 a 60 años de prisión por los delitos de secuestro, delincuencia organizada y posesión ilegal de armas, tras conceder un recurso de amparo en el que se concluyó que en el desarrollo del proceso penal iniciado en su contra se violaron derechos fundamentales tales como los de presunción de inocencia y el debido proceso. Según los Magistrados de la Suprema Corte, fueron varios los errores cometidos por la justicia mexicana. En primer lugar, el operativo de captura mediante el cual se detuvo a la ciudadana francesa, y el cual quedó registrado en video, fue un montaje hecho por la Policía; en segundo lugar, los testimonios oídos en juicio, prestados por las supuestas víctimas del secuestro, fueron construidos por el Ministerio Público (Fiscalía) y en tercer lugar, el hecho de no haber notificado al consulado o embajada francesa su detención de manera inmediata.

Por supuesto que el descontento de los mexicanos no se hizo esperar y enseguida tanto ciudadanos, como periodistas demostraron su repulsión por la decisión. Pero, ¿en realidad fue una decisión errada? Sin conocer los pormenores jurídicos que encierran la decisión en comento y desconociendo ampliamente la legislación penal mexicana, es claro que, cuando en el desarrollo de cualquier proceso penal, sin importar las calidades del sujeto investigado, se violan derechos fundamentales como el del debido proceso se deberá proceder a la declaración de la nulidad de lo actuado hasta el momento y a la respectiva liberación del imputado, si fue capturado.

Esto, sucede no sólo en México y Colombia; sucede en cualquier país del mundo que base su modelo de Estado y legislación en el respeto de la libertad e igualdad del ser humano. Evidentemente, ésta clase de decisiones son bastante sensibles ante la sociedad por cuanto implican la puesta en libertad de un delincuente sin razón aparente. Sin embargo, es menester entender que todos ostentamos derechos que deben ser respetados por las autoridades en el entendido que los procedimientos de investigación, juzgamiento y sanción deben crearse y ejecutarse en el marco del respeto de los mismos.

Esta afirmación no es aplicable únicamente a los ciudadanos del común, sino a todos aquellos que están involucrados en un proceso penal. Por lo tanto, poco importa si el liberado es un violador o un ladrón de bagatela; basta con que aquel sea persona para que se activen sus derechos. De hecho, dicha diferenciación está proscrita tanto por las Constituciones Latinoamericanas, como por la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (artículo 13 C.P colombiana y numeral 2 del artículo 8 de la convención).

Ahora bien, como en todo problema, lo importante es remitirse a sus causas para evitar caer en el grave error de juzgar socialmente a priori al funcionario que toma la decisión. Como ya se dijo, las razones fueron la violación al debido proceso y al derecho de presunción de inocencia. Pero, ¿qué generó dichas violaciones?, ¿la actuación de los jueces que otorgaron la libertad a Cassez o la errónea actuación tanto de la Policía, como del Ministerio Público (Fiscalía)? La respuesta salta a la vista. Es decir, resulta claro que la falta de capacitación, por parte de la Policía, en materia de Derechos Humanos y la mentalidad inquisitiva que persigue a los funcionarios del ente acusador fueron las causas de la presente violación.

Desafortunadamente, serán tales jueces quienes cargarán el estigma y el repudio social por las consecuencias de tal sentencia. Nadie se acordará que se  arribó a tal decisión por las equivocaciones de otros entes del Estado. Este escrito no trata de defender a los delincuentes que quedan libres a consecuencia de las equivocaciones estatales ni de atacar sin razón ni misericordia al Estado por sus crasos errores. Se trata de evidenciar los inconvenientes, de atacarlos de raíz y dar un pequeño argumento de justificación a favor de la decisión en comento.

Retomando el punto, claro es que las falencias del Estado fueron las que permitieron a la Suprema Corte de Justicia despachar favorablemente el recurso de amparo. Falencias que, a la postre, terminarán en una demanda internacional por las daños y perjuicios causados por el Estado. Entonces, no se nos haga raro que la señora Cassez Crepin demande al Estado mexicano por la privación injusta de su libertad.

Así, pues, actuaciones erróneas han sido el talón de Aquiles de los Estados Latinoamericanos. De ahí que en el gobierno de Santos se haya creado la Agencia Nacional de  Defensa Jurídica del Estado para defender de forma efectiva los intereses del mismo. Sin embargo, a mi juicio, están remediando sólo una parte del problema. El plan de contingencia frente a las cuantiosas y masivas demandas en contra del Estado no puede estar sustentado exclusivamente en la resolución del conflicto, sino también en la prevención del mismo. Dicho de otra forma, no es necesario esperar a la causación del daño para que se activen los medios de defensa del Estado.

La defensa de éste, debe empezar por la detección de las entidades estatales que más generan daños antijurídicos y proceder a la capacitación de su personal en dicha materia, con el fin de reducir al máximo su consumación. Lo anterior, respaldado por un musculo jurídico que permita la correcta defensa, en caso en que se presenten perjuicios derivados de la actuación estatal. Para el caso concreto, la Policía Judicial mexicana deberá capacitarse en materia de captura, allanamiento y demás procedimientos en el marco del respeto de los derechos del capturado (cuestión ya ordenada a Colombia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en diferentes sentencias), para que en el futuro no vuelvan a suceder los mismos hechos.

Ahora bien, lo anterior trae una tensión gravísima entre los derechos de las víctimas y la obligación del Estado de perseguir el delito e iniciar su juzgamiento, toda vez que la errónea actuación de aquel puede cercenar el derecho de reparación del que son titulares las víctimas. Esto sería lo que podría suceder en el tan sonado caso Colmenares.

Que interesante sería el caso de una demanda en contra del Estado por el hecho de que una víctima no pudiera ver resarcido su daño en razón a una actuación ilegal del aquel.

Finalmente, de estas cortas líneas se pueden dar las siguientes conclusiones: a) en mi sentir y teniendo como base para esta opinión la lógica y las nomas de carácter internacional, dado mi desconocimiento total de la legislación mexicana, la decisión de la Suprema Corte de Justicia es acertada, b) toda decisión tomada con violación de las garantías fundamentales generará la nulidad de lo actuado, c) las actuaciones de los Estados Latinoamericanos se caracterizan por una falta de capacitación en su desarrollo y d) en ciertos, casos, dicha actuación errónea puede limitar el derecho de reparación de las víctimas.