EL QUE NO CONOCE LA HISTORIA ESTÁ CONDENADO A REPETIRLA

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accidente de tránsito, falla del servicio, incautación

En días pasados el Presidente de la República Juan Manuel Santos, ante el incremento de víctimas provenientes de los accidentes de tránsito  producidos por conductores ebrios y en el contexto de la crítica situación jurídica que afronta este fenómeno en nuestro país representado en la actualidad por Fabio Andrés Salamanca (quien fue puesto en libertad por la jueza Carmen Gualteros al considerar que no se reunían los presupuestos para imponer la medida de aseguramiento en su contra debido a que no representa un peligro para la sociedad), lanzó una propuesta que, al rompe, pareciera sonar satisfactoria, efectiva y prometedora. Sin embargo, la realidad es otra.

En su propuesta, formula la posible incautación de los vehículos cuyos conductores conduzcan en estado de embriaguez hasta por el término de 10 años y su posible extinción de dominio, señalando que “más de uno lo pensará dos veces si no solamente le quitan la licencia, sino que le quitan el vehículo que está manejando”. No obstante lo anterior, dicha propuesta puede representar más dolores de cabeza y demandas contra el Estado que reales soluciones al problema planteado.

Analizando la propuesta presidencial y las características de la figura, la incautación de un vehículo requiere de las siguientes participaciones para su implementación: la presencia de la fuerza pública encarnada por la Policía Nacional, judicial encabezada por la Fiscalía General de la Nación, administrativa representada por alguna entidad estatal que administre los bienes incautados y pública o privada concebida en personas naturales o jurídicas que actúen como depositarias provisionales (administradoras) de los bienes incautados y puestos a disposición de la entidad estatal encargada de su administración. Sin contar con la jurisdiccional, personificada por jueces de la república que deberán conocer de la acción de extinción de dominio, en caso que se quiera extinguir el derecho de propiedad de tales vehículos.

A pesar de que todo pereciere estar perfectamente sincronizado para lograr los cometidos propuestos, de acuerdo a lo ya descrito, bástese revisar la historia que en torno a la figura en comento se ha generado en nuestro país. El ejemplo más representativo y actual es la política de lucha contra el narcotráfico y consumo de drogas iniciada por el Estado Colombiano en los años 80´s mediante la creación e implementación de la acción de extinción de dominio frente a bienes provenientes de delitos de narcotráfico y conexos, con la cual se pretende atacar tales fenómenos mediante la disminución patrimonial y económica de quienes se dedican a tales actividades; intención que resulta ser la razón de existencia la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación. Entidad que, desde su origen hasta la actualidad, ha sido la encargada de la administración, a nivel nacional, de los bienes incautados por la Fiscalía General de la Nación en desarrollo de la acción en mención.

Más allá de los problemas de corrupción que se generaron en torno a la indebida administración de los bienes ejercida por los antiguos Directores de la entidad (quienes en la actualidad son investigados y judicializados por tales motivos) y que generaron su entrada en liquidación, lo cierto es que la correcta y diligente custodia de cualquier clase de bien demanda un sinfín de exigencias respecto de las cuales el Estado Colombiano, según la experiencia vivida por la DNE y demás entidades intervinientes, carece de coordinación para su correcta satisfacción.

En este sentido, sólo se requiere echar un vistazo a los departamentos jurídicos de todas las entidades que intervienen en la incautación de un bien para darse cuenta el volumen de demandas tan desproporcionado que se generan a raíz de un mal procedimiento: Falta de compromiso y corrupción de los depositarios provisionales (administradores), falta de vigilancia frente a los mismos y negligencia por parte de las entidades encargadas de administrar los bienes (no sólo la DNE), entre otros, son las razones más frecuentes de condena.

En otros términos, vehículos entregados a sus dueños en total deterioro por indebida administración (defectuoso funcionamiento de la administración de justicia) y la inhibición en la acción de extinción de dominio después de 5 o 10 años de incautación (error jurisdiccional) son sólo algunas de las razones que alientan las millonarias demandas en contra de todas las entidades que intervienen. Fenómeno este último, que motivó la creación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado con el fin de intervenir proveer una correcta defensa jurídica en los procesos judiciales en contra de la Nación.

Así las cosas, evidente es que entre más entidades estatales que no cuentan con las herramientas necesarias intervengan en un procedimiento tan complejo como el de la incautación, mayores posibilidades se presentarán de concretarse una falla del servicio que genere multitudes de mecanismos de reparación directa en contra del Estado y por ende congestión judicial.

Todo lo anterior, sin contar con la gran inversión que deberá hacer la Nación representada en: infraestructura, ayuda técnica y tecnológica, personal capacitado de la Fiscalía General de la Nación, mayor número de jueces y un incremento del pie de fuerza para lograr así su efectivo funcionamiento. Al respecto, en un artículo publicado en este mismo Diario llamado “El Derecho Penal no es la salvación” puse sobre la mesa el mismo planteamiento con el que pretendo reforzar el presente argumento: carece de sentido llevar a cabo una iniciativa legislativa y materializar en ley la misma si el Estado no cuenta con el personal (tanto en número, como en aptitudes), con los elementos tecnológicos como medidores de alcoholemia, laboratorios forenses y cámaras y con la infraestructura adecuada para la concreción de tal fin. En tal escrito se mencionó que el delincuente no transita con el código penal debajo del hombro investigando cuál delito es el que representa menos consecuencias jurídicas para así cometerlo, sino que por el contrario actúa de acuerdo a la efectividad de los medios que se tengan a disposición para la investigación e imposición de la pena.

Por lo tanto y expresándolo en términos coloquiales, no vale la pena modificar el Código Penal o cualquier otro código con el fin de endurecer penas o crear delitos sin que se cuente con los recursos técnicos, materiales y humanos para tal objetivo. La única consecuencia de tal descalabro jurídico es algo de lo que ya estamos hartos: impunidad.

En adición, tampoco considero que la figura de la incautación, más allá de sus numerosos inconvenientes, sea la adecuada para atacar de raíz el problema que estamos viviendo.

Entonces, se debe analizar desapasionadamente la problemática bajo el cristal de una política criminal coherente, racional y eficiente para así formular propuestas que no representen tan alta riesgo jurídico frente a la responsabilidad del Estado y que a su vez  cercenen de un solo tajo el problema presentado.

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PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD: DAÑO CIERTO O CASTILLO DE NAIPES

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chance, daño cierto, lucro cesante, pérdida de la oportunidad

En el desarrollo normal y cotidiano de las actividades sociales se presentan infinidad de daños. Unos son ciertos y reparables y otros caen en el concepto de la eventualidad, razón por la cual no podrían ser objeto de indemnización alguna. En esta ocasión dedicaré estas líneas al concepto de la pérdida de la oportunidad o pérdida del chance, como suele llamarse en otras latitudes, con el fin de responder la siguiente pregunta: ¿toda pérdida deposibilidad es un daño resarcible?

Pues bien, a menudo, los abogados que no conocen del tema suelen creer que dicha figura se presenta en todas y cada una de las situaciones en donde una persona considera afectado su patrimonio, generando una falsa ilusión a su representado en cuanto al monto de la indemnización por los supuestos perjuicios irrogados.  Nada más irresponsable y falto de ética  que un abogado creando un castillo de naipes sólo para percibir un adelanto.  

Entonces, ¿toda frustración de una posibilidad es reparable? La respuesta es no. La concreción del presente daño sólo se dará cuando se satisfagan ciertas características y requisitos indispensables para su viabilidad. No obstante, antes de entrar en materia daré una definición simple de tal concepto: la pérdida de la oportunidad es un daño que surge al momento en que se cercena la posibilidad de obtener un beneficio o de no evitar que se produzca un evento desfavorable.

Nótese cómo la definición maneja dos variables. La primera, representada en una situación en la cual, debido a la intervención de un tercero, la víctima ve interrumpido un proceso (ya iniciado) que, normalmente, podría traer como consecuencia la obtención de una ganancia o ventaja; y la segunda, se presenta cuando la persona ya está inmersa en un proceso que, de por sí, implica la producción de un perjuicio,  motivo por el cual la expectativa se encuentra reflejada, precisamente, en la interrupción de dicha causación por parte de una tercera persona; interrupción que a la postre o no se presenta o se presenta imperfecta.   

Ahora bien, hasta el momento y de la definición brindada, sí pareciera que cualquier pérdida respecto de una posibilidad podría representar un daño cierto. Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia han establecido tres requisitos de carácter sine qua non para su configuración: 1) encontrarse en una situación potencialmente alta frente a la obtención de dicho resultado, 2) certeza respecto de la imposibilidad de obtener la expectativa idealizada y algunos hablan sobre 3) la presencia de un elemento aleatorio respecto del resultado esperado. 

En cuanto al primer elemento, el abogado deberá analizar la idoneidad de la situación en la cual se encontraba la presunta víctima al momento de la frustración. Lo anterior, significa que la aptitud de dicha situación será directamente proporcional a la certeza y seriedad del daño. Por tal motivo, entre más elementos de juicio revista el caso que se estudie, mayor probabilidad de que la pérdida del chance se indemnice. La ejemplificación permitirá ilustrar de mejor forma el requisito en mención: debido a que el mecánico incumplió en la entrega del carro, el competidor no pudo participar en una carrera en el que el premio consistía en la suma de $100.000.000 de pesos. En este caso, se requiere como elementos mínimos, que el competidor hubiera estado inscrito como participante en la carrera, que su equipo estuviera entrenando para la competición y que él contara con las capacidades para obtener un buen resultado. 

Daré otro ejemplo menos académico y más real: X compra un apartamento bajo planos el cual será entregado en un año, según lo acordado en el clausulado. Sin embargo, la constructora incumple dicho término y hace la respectiva entrega seis meses después. ¿Es posible solicitar el reconocimiento de lucro cesante basado en la posibilidad que tuvo el comprador de arrendar dicho apartamento? La respuesta dependerá de si el comprador ya había adelantado negociaciones con otros posibles arrendatarios o no. Si efectivamente el comprador había llevado a cabo la respectiva labor precontractual de tal forma que sólo restaba la expresión de la voluntad de las partes para celebrar el negocio, se podría hablar de la posibilidad de configuración de la pérdida del chance. No obstante, si dicho solicitud se basa en meras expectativas sin fundamento alguno, no habrá lugar a reconocimiento de ninguna índole.

Lo anterior es así (y así  debe ser) por cuanto la responsabilidad patrimonial no puede servir de mecanismo para la distribución de la riqueza ni para la reparación de sueños interminables. En atención a lo anterior, el grado de certeza que debe percibir el juez respecto de su configuración debe ser el consistente en la probabilidad y no en el de la posibilidad. En otras palabras, las expectativas que se pretenden resarcir deben ser bastante serías y fundadas. 

En cuanto a la segunda característica (certeza respecto de la imposibilidad de obtener la expectativa idealizada), es indispensable que haya seguridad total respecto de que dichos intereses no se podrán materializar en una futura ocasión ya que si es así, no se ha causado ningún perjuicio hasta el momento. Dicho de otra forma, la pérdida de la chance debe ser definitiva, certera e inequívoca.

Así las cosas, tenemos reflejada en esta figura dos aspectos que aunque son excluyentes convergen para componer la misma: la incertidumbre de saber qué hubiera pasado si dicho tercero no hubiera interrumpido el curso normal de los hechos y la certidumbre respecto de la frustración final de la expectativa creada por la puesta en marcha del proceso. 

Frente al tercer requisito (la presencia de un elemento aleatorio) hay quienes afirman que la concreción de la oportunidad generada por la puesta en marcha de un proceso, debería estar sujeta a la causación de un elemento puramente accidental y azaroso. Por lo tanto, la firma de un contrato o la obtención de un acenso no encajarían en la figura bajo estudio, por cuanto dichos sucesos dependen de la voluntad de una tercera persona y no del azar. Cuestión que es bastante discutible y que además no comparto.  

De otra parte, aunque estas breves líneas no tienen la intención de tratar un tema tan álgido como lo es el del nexo de causalidad, lo cierto es que vale la pena aclarar que dicha conexidad se debe predicar del actuar del agente hacia la pérdida de la oportunidad y no de aquel hacia la pérdida del beneficio esperado. Esta diferencia es vital toda vez que de no probarse el nexo causal entre el daño (pérdida de la chance) y el actuar del agente estaría faltando uno de los tres grandes pilares de la responsabilidad patrimonial: la imputación.

En síntesis, aun cuando la pérdida de la oportunidad es una figura que permite resarcir los daños causados con base en expectativas, es necesario recordar que éstas deben ser serias y fundadas. Por lo tanto y respondiendo al interrogante inicial, ¿toda pérdida de posibilidad es un daño resarcible? Como ya se dijo, la respuesta es no.