LA VÍCTIMA Y EL DEBER DE EVITAR Y MITIGAR EL DAÑO

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evitar y mitigar daño, reparación integral, víctima

A diferencia de lo sucedido hace una década en materia de Derecho de Daños, época en la que la víctima de un perjuicio causado injustificadamente podía asumir una conducta pasiva e incluso negligente frente al hecho dañino -a la espera de acrecentar la suma de dinero a cancelar por el paso del tiempo-, la teoría actual de la responsabilidad patrimonial exige una actitud diligente por parte de la víctima al punto que, de no atenderse a una conducta proactiva en aras de evitar o minimizar el daño causado, su derecho a la reparación integral del daño puede verse afectado de forma considerable. Me refiero específicamente a los deberes de evitar y mitigar el daño de los cuales la víctima es titular.

Sea lo primero señalar que el concepto de reparación integral del daño no es absoluto e incólume –por el contrario relativo-, por cuanto su estudio y análisis admiten diferentes argumentos que permiten reducir el monto a indemnizar, basados, como es lógico, en el comportamiento de la víctima frente a la causación del daño. Muestra de la incidencia que el actuar de esta puede revestir en lo que a la causalidad se refiere, resultan ser el artículo 2357 del Código Civil que establece que “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.”, así como el art. 70 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el cual señala que, en caso en que la víctima actúe con culpa grave o dolo, el daño se entenderá producido por la culpa exclusiva de la víctima.

Por lo tanto, en el ordenamiento patrio no resulta de menor relevancia el análisis que el juez debe hacer frente al comportamiento que el acreedor o “víctima” tuvo a lo largo del iter causal, ya que el mismo influirá, de forma determinante, en la atribución de los perjuicios y, por ende, en el quantum a cancelar.

En este orden de ideas, es claro que existe una palpable diferencia entre el daño irrogado y el daño resarcible, toda vez que se generan situaciones, como es el caso del deber de evitar y mitigar el daño, que transforman el daño inicialmente sufrido al verdaderamente exigible y debido.

Habiendo hecho la claridad respecto de que el principio de reparación integral no es absoluto, podemos señalar que los deberes descritos suelen explicarse sencillamente diciendo que la víctima ya no puede quedarse sentada, de manos cruzadas ante el hecho dañino esperando una mejor indemnización, sino que, a contrario sensu, debe desplegar todas las acciones necesarias para ubicarse en la misma situación en que estuviera de no haberse presentado el ilícito.

La razón es simple: la buena fe debe permear todas las actuaciones de quienes participamos en la sociedad, incluso las de la propia víctima. Dicho de otra forma, si bien es cierto que aquella le fue irrogado un daño de forma injustificada, no menos cierto es el hecho que sus actuaciones deben estar apegadas al principio de buena fe.

En cuanto al deber de evitar el daño, tal como su nombre lo indica, este está concebido como aquel deber que surge en cabeza de la futura víctima, quien, consciente de la producción venidera del injusto, debe llevar a cabo actuaciones razonables para impedir la causación del mismo; es decir, se traduce en un ejerció que, ex ante, está encaminado a soslayar la producción del daño en el patrimonio de la víctima.

Respecto del deber de mitigar el daño, se debe decir que dicha carga está encaminada a disminuir, aminorar o morigerar los efectos dañinos ya causados, logrando que éstos no sigan avanzando en aras de lograr una cuantiosa indemnización, tal como ya se mencionó. Así las cosas, éste deber se enmarca en un actuar ex post al daño, que exige medidas razonables para impedir su agrandamiento.

En este contexto, queda claro que los deberes analizados surgen en cabeza de la víctima en momentos distintos: antes del daño y posterior al daño; éste incluso, durante su producción.

Ahora, si bien esta clase de deberes son bastante más conocidos en el Derecho de Seguros es claro que, en la actualidad, los mismos deben ser también asumidos en los hechos constitutivos de responsabilidad extracontractual. Dicho de otra manera, el cumplimiento de estos deberes no se encuentra condicionado a la existencia o no de un contrato sea cual fuere su naturaleza, sino al comportamiento ajustado a derecho.

Finalmente, se debe decir que, de concretarse el señalado incumplimiento, nacería la causa extraña consistente en el hecho de la víctima o en la culpa exclusiva de la víctima (dependiendo del título de imputación) que impediría la atribución total de daños al demandado.

DAÑO NO ES SINÓNIMO DE DAÑO ANTIJURÍDICO

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daño, daño antijurídico

No en pocas ocasiones se profieren sentencias condenatorias en contra de las entidades del Estado (al menos en la primera instancia) en las que se trastocan los conceptos de daño y daño antijurídico, usando los mismos como si fuesen un par de sinónimos. No obstante la confusión, se debe recalcar que el calificativo “antijurídico” actúa como elemento condicionante para la declaratoria de la responsabilidad patrimonial estatal, al punto que el artículo 90 de la Constitución Política señala que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.”

En este orden de ideas, si para que sea procedente la obligación de resarcir un daño causado éste debe ser antijurídico, es claro que pueden existir daños que, habiéndose irrogado efectivamente en el patrimonio de la víctima, no sean antijurídicos y por ende no indemnizables. Es decir, daños que, a pesar de existir, no deben ser resarcidos en razón a que adolecen de dicha característica.

Ahora bien, ¿qué determina si un daño es o no antijurídico? Al respecto, se debe decir que el avance en la definición ha sido limitado conociéndose, por generalidad, que el daño antijurídico es aquel que la víctima no está en la obligación de soportar. Nada más confuso que evitar definir el concepto para sólo determinar la modalidad de procedencia de esta característica, más no la razón en sí misma. De hecho, este es el único discurso que se evidencia en algunas de las sentencias, al extremo que la antijuridicidad pareciera ser el argumento por sí mismo que fundamenta la sentencia condenatoria, más allá del material probatorio. En este contexto, la pregunta sería entonces ¿cuándo la víctima no está en la obligación de soportar el daño? Antes de dar una respuesta y para que la misma sea entendible y lógica, debo señalar que la responsabilidad patrimonial del Estado procede cuando confluyen tres elementos: a) Daño, que responde a la pregunta cuáles fueron las consecuencias en el patrimonio de la víctima de la acción o la omisión, b) Imputación o antiguamente llamado Nexo de Causalidad, que responde a la pregunta de a quién le voy a atribuir los daños causados y c) Fundamento, que responde a la pregunta cuáles son las razones de derecho para que esa persona indemnice los perjuicios causados.

Retomando el punto de discusión y partiendo del hecho que el concepto de daño y daño antijurídico son distintos, debemos decir que el estudio del daño (sin calificativos) debe realizarse, como ya se vio, en el primer escalón teórico. Por el contrario, la antijuridicidad del daño se deberá estudiar en el último elemento, esto es, el Fundamento, ya que aquí es donde se esgrimirán las razones de por qué la víctima no debe soportar el daño o, dicho de otra manera, por qué tal o cual persona debe indemnizar los perjuicios causados. Y ¿cuáles son las razones que en Derecho Administrativo se encuentran establecidas para la procedencia de una sentencia condenatoria? La falla del servicio (régimen subjetivo), el riesgo excepcional y el daño especial (ambos pertenecientes al régimen objetivo)

Dicho lo anterior y habiendo señalado que el Fundamento de la responsabilidad patrimonial -esto es, las razones jurídicas para condenar al agente del daño-, corresponde a la falla del servicio, el riesgo excepcional y el daño especial, ahora si podemos decir que el daño antijurídico corresponde a aquella lesión a un bien o interés lícito, del cual es titular la víctima, que ha sido producida por una falla del servicio, un riesgo excepcional o un daño especial causados por el Estado, razón por la cual aquella no está en la obligación de soportar. Dicho de manera contraria, la víctima deberá soportar las consecuencias generadas en su patrimonio si el operador jurídico no encuentra probada la falla del servicio, el riesgo excepcional o el daño especial.

Así pues, es posible que el daño (sin calificativos) se haya producido en el mundo fenomenológico, que dicho daño sea imputable al Estado pero que el mismo no sea antijurídico, ya que, por ejemplo, no se incumplió ninguna obligación (falla del servicio), los daños causados no se produjeron por la concreción de una actividad peligrosa (riesgo excepcional) o, simplemente, no se produjo un rompimiento de la igualdad de las cargas públicas (daño especial).

En conclusión, dejemos de confundir dos conceptos que, aunque similares en su denominación, son, a todas luces, disímiles al punto que su confusión puede hacer la distinción entre una sentencia favorable o desfavorable al Estado.