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Reconozco que llenar la gran brecha que abre el artículo 90 de la Constitución Política colombiana (cláusula general de responsabilidad) no es en absoluto sencillo, debido, precisamente, a su amplitud. De ahí, el deber que carga acuestas el Consejo de Estado en cuanto a la coherencia y continuidad en las posiciones asumidas en Derecho, con el fin de generar seguridad jurídica en la ciudadanía; y aun cuando la disimilitud de los puntos de vista enriquece el debate y permite afianzar posiciones jurídicas sólidas, se debe propender por la unificación de conceptos en aras de otorgar la misma solución ante los mismos hechos, sin importar el consejero ponente de turno. Esta disimilitud es, precisamente, la representación del panorama actual de la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado “por el hecho del legislador”, específicamente, por la inexequibilidad de la leyes.

Desde el año 1990 hasta la fecha, se han producido distintas decisiones sobre el tema que han tenido una resolución dispar, por parte del Consejo de Estado. Básicamente, los puntos de vista han brincado desde considerar que se excluye la responsabilidad del Estado en razón a que la norma jurídica (entiéndase también el Legislador) se halla al margen de toda crítica directa o indirecta, pasando por la posición consistente en que sólo habrá responsabilidad siempre y cuando la Corte Constitucional declare la inexequibilidad de la norma, a través de una sentencia que establezca efectos retroactivos en cuanto a los perjuicios causados, ya que de no señalarse los mismos se entenderán como ultractivos en aras de la seguridad jurídica frente a las situaciones ya consolidadas bajo la vigencia de la ley, de acuerdo a lo consagrado en el art. 45 de la Ley 270 de 1996, hasta afirmar que la obligación de resarcir el daño causado surge con independencia de los efectos del fallo de inexequibilidad en el entendido que la antijuridicidad de aquel se presenta desde el mismo instante de la creación de la ley, razón por la cual el fallo de inexequibilidad sólo determina el conocimiento del deber de no soportar el daño y, por ende, el momento desde el cual inicia su conteo el término de caducidad del medio de control de reparación directa.

El anterior vaivén, se ha entronizado con mayor fuerza en el presente año, comoquiera que la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado ha proferido dos providencias en las que la fundamentación resulta ser totalmente opuesta la una de la otra. En sentencia con radicado No. 28.741, con ponencia de Enrique Gil Botero, se estableció la responsabilidad patrimonial de la Nación-Congreso de la República por los daños causados a la empresa Goodyear de Colombia S.A. por la creación de una Tasa Especial por Servicios Aduaneros, la cual fue posteriormente declarada inexequible. Al respecto, se mencionó, en pocas palabras, que aunque el tribunal constitucional fije los efectos del fallo nada obsta para para que el ciudadano reclame la reparación de los perjuicios, habida cuenta que la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas antes de la declaratoria de inconstitucionalidad corresponde a un concepto totalmente distinto al deber que tiene el legislador de reparar el daño, entre otras, porque el daño antijurídico no nace de dicha declaración, sino de la falla en el servicio cometida por el legislador desde el momento mismo de la expedición de la ley, lo que trae como consecuencia que el daño sea imputable, no a quien ejecutó el recaudo, sino a quien lo creó. En este sentido, el perjuicio no lo deberá reparar el recaudador restituyendo los dineros percibidos, -lo cual sí generaría una variación en las situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de la ley-, sino el Legislador, debido a la errónea creación de una ley.

Contrario a lo argumentado en esta sentencia, mediante radicado No 28.184 con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, se señaló que sólo habrá responsabilidad del Estado en esta materia cuando la Corte Constitucional haya atribuido efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad, por cuanto, de lo contrario, deberá entenderse que las actuaciones desplegadas hasta la declaratoria de la misma son válidas y, por lo tanto, el juez administrativo no puede desconocer que los efectos de la sentencia son hacia el futuro cuando no se exprese por parte de dicha Corte lo contrario, siendo esta una facultad exclusiva otorgada por disposición del artículo 45 de la ley 270 de 1996. Decisión ante la cual el doctor Gil Botero salvó su voto proponiendo unificación de jurisprudencia en esta materia.

Ahora bien, como se trata de adoptar una posición jurídica práctica pero también coherente con el Derecho de Daños, considero que la perspectiva más sana y lógica es la asumida en la primera sentencia reseñada. Tres motivos son los principales: 1) Tanto la forma de reparar los perjuicios, como el ejercicio de su imputación hacia una tercera persona respetan la seguridad jurídica que se predica de las situaciones consolidadas bajo la vigencia de la ley declarada inexequible, habida consideración que, al no obligar a quien aplicó la norma a restituir los dineros recaudados –dado que la falla en el servicio fue cometida por el Congreso de la República- las actuaciones administrativas desplegadas por el recaudador en cumplimiento de la normatividad quedarán incólumes y no se verán afectadas en cuanto a su validez, ya que quien debe reparar el daño, como ya se dijo, es el creador de las leyes. En este orden de ideas, podrían coexistir los conceptos de reparación de daños e intangibilidad de las situaciones jurídicas en un mismo escenario.

2) Aun cuando se alegue que las actuaciones efectuadas durante la vigencia de la ley declarada inexequible están cubiertas por el manto de la validez y legalidad, no menos cierto es que el nacimiento del daño antijurídico no está supeditado a la modulación del fallo que al respecto efectúe el tribunal constitucional -efectos ex tunc o ex nunc-, sino a la enmarcación del elemento Daño dentro de cualquiera de los títulos de imputación a la luz de lo dispuesto en el art. 90 de la Constitución Política, ya que tal modulación, así como el fallo propiamente dicho no modifican el momento histórico en el que se produjeron tanto la falla en el servicio, como el daño antijurídico. Dicho en otros términos, la presencia de estos conceptos no implica que el error y el correspondiente perjuicio no hayan existido a lo largo del tiempo en que la ley ostentó validez, comoquiera que los mismos se produjeron desde el instante en que el legislador creó tal disposición normativa y la misma fue aplicada, respectivamente.

En este sentido, se rescata lo dicho en la providencia con Radicado No. 28.741 al señalar que “si bien, la sentencia de inexequibilidad fija criterios de suma importancia en la materia, tales como: i) el término de caducidad del medio de control de reparación directa, ii) la delimitación de la falla del servicio, y iii) la imputabilidad del daño en cabeza del Congreso de la República, ello no quiere significar, en modo alguno, que la antijuricidad del daño se derive de la misma, porque la intolerabilidad de la lesión se origina desde el momento en que la ley fue promulgada con vicios de validez y, por lo tanto, con su aplicación afectó o trasgredió los intereses legítimos de los particulares.”

Al respecto, debo aclarar que, aun cuando comparto esta postura, considero que el daño antijurídico no se produce con la mera creación equivocada de la ley, sino, por el contrario, con la aplicación directa de esta disposición, en razón a que es con este último acto que se presenta una verdadera aminoración del patrimonio de la víctima en virtud del recaudo.

En este sentido, la aplicación de la ley actúa como aquel evento en que se genera la disminución del patrimonio de la víctima, mientras que su creación sólo determina el momento de la incursión en la falla en el servicio, el cual es develado por el fallo de inexequibilidad; ambas situaciones existentes durante la vigencia de la ley. Ejemplificando lo dicho, pudo haber sido posible que se hubiere creado erróneamente la ley (falla en el servicio) pero que la misma no se hubiere aplicado y, por ende, ningún patrimonio se hubiere visto afectado, caso en el cual no existiría daño antijurídico a reparar. Recordemos que puede existir falla en el servicio sin que exista daño antijurídico.

Ahora bien, que esta argumentación no nos lleve a pensar que, como el daño antijurídico se produjo en el momento de la aplicación de la ley y no en el instante de su creación, quien debe responder por los perjuicios es el ejecutor de la misma, ya que este criterio obedecería al concepto limitado y ya superado de nexo de causalidad. En tal virtud, se deberá acudir, como a bien lo tuvo el despacho, al concepto de Imputación que corresponde a una figura puramente jurídica mediante la cual se puede realizar la atribución de daños a cierta persona sin que la misma haya participado materialmente en su causación.

En suma, la creación de la ley denota el momento histórico de la concreción de la falla en el servicio en que incurrió el Congreso de la República, al paso que su aplicación determina el instante de nacimiento del daño antijurídico, el cual es atribuible mediante el concepto de imputación al Legislador, en virtud de la falla en el servicio exteriorizada.

3) Finalmente y continuando con las razones arguidas, porque, como se dice en el argot popular, quien puede lo más puede lo menos en el entendido en que si es posible hallar responsable al Estado por la aplicación de una ley declarada ajustada a la Constitución, ¿por qué no podría tomarse la misma decisión en presencia de una falla del servicio que ha producido un daño antijurídico?

Sólo resta esperar que la Sala en pleno tome una decisión al respecto, para lograr, precisamente, lo que mediante varias providencias se ha tratado de proteger: la seguridad jurídica.