La Diversificación Del Abogado

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En esta entrega quisiera retomar un asunto tratado en otro de mis artículos titulado “Derecho: escenario apto para innovar”, ya que la situación competencial de nosotros los Abogados es cada vez es más crítica.

A pesar de que el Derecho es de aquellos campos con mayor rezago en lo que a innovación en el ejercicio se refiere -seguimos ejerciendo y atrayendo clientes como se solía hacer hace cincuenta años, sin apreciar los cambios generacionales ni tecnológicos -, lo cierto es que la población de profesionales por habitante ha crecido alarmantemente. Mal contadas,  sólo en Bogotá, existen veintiuna facultades de Derecho, de las cuales varias de ellas están egresando hasta siete cursos por semestre.

Para nadie es un secreto que una facultad de Derecho es bastante más barata en su constitución que una de Medicina o Bacteriología: basta un par de (j)aulas de clase, sillas y “profesores”  más mal que bien preparados.

Este triste panorama, aunque lucrativo para las universidades, en especial las de garaje, trae como consecuencia una fluctuación en las condiciones laborales, ya que se están titulando más abogados de los que el mercado necesita, haciendo que los salarios que podamos percibir bajen considerablemente. En otras palabras, la oferta excede la demanda de profesionales disminuyendo sus ingresos.

Ante las condiciones expuestas, en el artículo en cita llamé la atención de la necesidad que tenemos los abogados de diversificar nuestros ingresos y formación. Con mayor frecuencia, se avista la insuficiencia de la mera carrera y se recomienda la mixtura con otra disciplina que enriquezca el perfil del egresado, v.gr. administración de empresas. De seguro, un enfoque empresarial o financiero elevará la posibilidad del profesional de obtener una mejor plaza y de resaltar sobre la competencia.

En lo que a la diversificación de ingresos se refiere, señalé en dicho escrito que los pequeños, medianos y grandes bufetes de abogados deberían empezar a considerar la posibilidad de invertir las ganancias percibidas en distintos activos, citando como ejemplo el caso de Mc Donald`s quien, detrás del negocio de las hamburguesas, es, quizá, la franquicia dueña del mayor número de inmuebles en el mundo. Contextualizando el ejemplo en los abogados individualmente considerados  (ora como empleados, ya como independientes), es necesario  invertir parte de sus ingresos en la creación de un activo productivo, con el fin de diversificar los ingresos y no depender, en estricto sentido, de una única fuente. Nada más peligroso que la segura inestabilidad laboral al día de hoy, nutrida por una competencia desproporcional.

A la vista, se encuentra la posibilidad de adquirir franquicias de bajo coste que traen como beneficio el uso de una marca comercial reconocida en el mercado, acompañada de un sistema de desempeño ya creado por el franquiciante que facilita el desarrollo del negocio.

También existen en el mercado otras alternativas de inversión que se enmarcan en un modelo de distribución de producto distinto al convencional  que le permitirán al asociado tener un ingreso con un mayor rango de ganancias.

En definitiva, ante el triste panorama laboral del mercado de profesionales en Derecho que raya en la prostitución del oficio, el llamado consiste en que entendamos las distintas variables que componen la situación actual, así como las diferentes opciones de diversificación que ofrecen otras áreas, para así actuar e ir un paso adelante.

La Valoración Del Daño No Sustituye La Probanza Del Perjuicio

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A menudo, se confunde la probanza del valor del daño con la probanza del daño en sí mismo. Se suele solicitar, por parte del extremo demandante, prueba percial con el fin de tazar los daños, cuando lo cierto es que éstos ni siquiera han quedado demostrados. Sin embargo, lo más tachable del asunto es que ciertos jueces acceden a dicho pedido y encuentran sustento de condena en este enredo.

Plasmado en un ejemplo, luego de ocurrido un accidente de tránsito se solicita el avalúo del  supuesto daño emergente y lucro cesante sólo con base en las cifras propuestas por el demandante, sin que se aporte prueba directa ni indirecta de tales ingresos y egresos.

Es de recordar que la probanza del daño constituye un pilar básico en la disciplina de la responsabilidad patrimonial ya civil, ora del Estado, y aunque no es el único componente fundamental y único de la materia –ya que el mismo debe estar acompañado de la probanza de la imputación y del fundamento de condena-, no se puede pasar por alto que, en efecto, constituye la barrera de entrada a los asuntos indemnizatorios.

En otras palabras, no siendo el único elemento que configura en un sujeto la obligación de indemnizar un daño injustificadamente causado a otro, sí se erige como el elemento que, inicialmente, debe quedar demostrado, por parte de la bancada demandante, para luego avanzar en el estudio de los componentes restantes. La primordialidad del daño se predica al punto que, incluso, puede tenerse a la equidad como parámetro de avaluación del perjuicio en un proceso que culmine sin datos valorativos en cuanto al monto del daño, siempre y cuando el mismo resulte demostrado. Bástese ver múltiples sentencias en las que, ante el desconocimiento del valor del lucro cesante, se atiende al criterio del salario mínimo legal mensual vigente para su tasación.

Bajo esta premisa, es claro que la valoración del daño obedece a una etapa subsecuente a la probanza misma del perjuicio, sin que la primera pueda sustituir a la segunda y sin que la tarea del perito avaluador remplace la delicada labor del abogado.

Ahora bien, resulta evidente que en determinados asuntos el perito no sólo podrá actuar en calidad de avaluador, sino en la calidad de demostrador del daño; circunstancia en la cual el abogado sí podrá apoyar su labor demostrativa en los conocimientos técnicos, científicos o artísticos del experto. Lo anterior, normalmente ocurre en asuntos de responsabilidad médica o, en general, ante materias de conocimiento altamente específico, en las cuales se requiere de la opinión de un experto para determinar o no la existencia de un daño.

De otra parte, se ubica otro caso que resulta tanto o más reprochable que el anterior: aquellas decisiones judiciales que niegan la procedencia de la responsabilidad patrimonial cuando, aun probado el daño en el proceso, no reposan pruebas de su valor. Lo anterior, en plata blanca, se traduce en mutilar, por pereza o desconocimiento, el derecho a la reparación integral del daño del cual es titular la víctima.

Sin lugar a dudas y tal como se mencionó en líneas pasadas, en esta circunstancia existen distintos parámetros de valoración de los cuales puede echar mano el juez para solventar el problema valorativo, sin que resulte acertado negar su procedencia.

En suma, ambos casos son diametralmente distintos, a la par que resultan igual de censurables en la práctica, por lo que el juez debe diferenciar con claridad entre el daño y su valoración.

COMPAÑÍAS MULTINIVEL NO SON UNA PIRÁMIDE

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Ley 1700 de 2013, mercadeo en red, multinivel, network marketing, pirámide, Superintendencia de Sociedades, vendedores independientes

En días pasados una persona cercana me consultó sobre la legalidad del mercadeo multinivel o también llamado network marketing, a lo que contesté, honestamente, que no conocía sobre el tema.

Su intención era determinar si existía una regulación clara frente al asunto por parte del Legislador colombiano, para poder diferenciar entre las famosas pirámides como DMG y los negocios de multinivel.

Ante mi duda, me dispuse a investigar sobre el tema, leyendo desde la ley 1700 de 2013 y la circular externa No 300-000008 del 18 de septiembre de 2014 expedida por la Superintendencia de Sociedades, hasta blogs y opiniones en la red.

Según la normativa descrita, específicamente el artículo 2 de dicha ley, se requieren de cinco elementos para que determinado desarrollo comercial se considere como actividad multinivel: i) la búsqueda o la incorporación de personas naturales para que estas, a su vez, incorporen a otras personas naturales, con el fin último de vender determinados bienes o servicios, ii) el pago, o la obtención de compensaciones u otros beneficios de cualquier índole, por la venta de bienes y servicios a través de las personas incorporadas, y/o las ganancias a través de descuentos sobre el precio de venta, iii) la coordinación, dentro de una misma red comercial, de las personas incorporadas para la respectiva actividad multinivel, iiii)  el establecimiento de la compañía en el territorio nacional con el lleno de los requisitos legales contemplados en la ley y iiiii) tener como mínimo una oficina abierta al público de manera permanente.

Vista la regulación, lo primero que queda claro es la legalidad del negocio multinivel. De forma clara y sin desparpajo, el legislador considera ajustadas a derecho las actividades de este tipo que se ciñan a las exigencias expuestas. Por lo tanto, se itera, nada de ilegal o contrario a la ley se propone por aquellas empresas que desarrollan este negocio, siempre y cuando cumplan con lo antes señalado.  

Adicional a la regulación citada, el artículo 3º de la ley 1700 de 2013 señala que, en razón a que el mercadeo multinivel se desarrolla mediante la comercialización de productos, dicha actividad estará cobijada por la Ley 1480 de 2011, esto es, el  “Estatuto del Consumidor” y su respectiva reglamentación.

En relación con las personas naturales que se incorporen a la red de mercadeo, la ley los  bautiza con el nombre de “vendedores independientes” quienes tienen el derecho, entre otras, a formular preguntas a las compañías multinivel, recibir las compensaciones pactadas denominadas planes de compensación, conocer los términos del contrato y conocer las características de los bienes comercializados. De pactarse alguna cláusula que desconozca dichos derechos, la misma se entenderá como inexistente.

Es de anotar, que ningún plan de compensación puede estar diseñado de tal forma que su disfrute dependa del reconsumo de los productos o servicios en un porcentaje superior al cincuenta por ciento de su cubrimiento.

Respecto a la supervisión de la actividad, para tranquilidad de los vendedores independientes, la ley dispone que la vigilancia, inspección y control de tales compañías corresponde a la Supersociedades.  

En definitiva, bajo mi criterio, es clara la legalidad y legitimidad de esta clase de negocios que, lejos de captar capital en una modalidad piramidal como la realizada por DMG, obedece a una estructura de comercialización de bines a cambio del pago de un plan de compensación. 

¿Y Para Qué Website En Su Despacho?

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búsqueda, cliente, dispositivo móvil, imagen corporativa, internet, lenguaje, millennials, oficinas de abogados, página de internet, websites

En un mundo en el que la interconexión y la forma de conversación entre los sujetos es cada vez más simple gracias a las ventajas de la tecnología, los abogados litigantes no podemos quedarnos rezagados ante este avance. Nuestros servicios, la forma en que los ofrecemos, el canal de conversación y la conexión con el cliente, deben estar concebidos de tal forma que se ajusten al nuevo lenguaje comunicativo.

A menudo, las páginas de internet de las oficinas de abogados, así como las estrategias de marketing para dar a conocer sus servicios son estáticas y desatienden las nuevas tendencias. Basta mirar unas cuantas websites para darse cuenta de la falta de interacción con el posible cliente. De hecho, son tan tediosas que, en vez de plasmar la información de forma corta y fácil de comprender, eligen la enunciación de una lista interminable de servicios que, además, resultan incomprensibles; qué colombiano de a pie va a entender el servicio de “demandas ante la jurisdicción contencioso administrativa”?

Contrario a lo que podemos entender los abogados, la página web no es sólo un portal para explayarse en términos técnicos y ofrecer infinidad de servicios. Una buena página de internet debe ser interactiva, con simpleza en el lenguaje y con facilidad para la búsqueda del cliente. En otras palabras, debe “enganchar” al cibernauta para mayor tráfico en su página, su contenido debe ser supremamente fácil de comprender y debe estar organizada de tal forma que el cliente pueda ubicarse de forma rápida y sencilla en la pestaña que sea de su interés. Recuerde que si quien ingresa a su página no encuentra lo que necesita en menos de sesenta segundos, pasará a la siguiente opción que arrojó el buscador.

De otra parte, se encuentra la congruencia que debe reflejar el diseño de la página con la imagen corporativa asumida por el despacho de abogados. La letra del texto, así como las imágenes y demás elementos publicados deben tener coherencia con el aspecto que el despacho quiere proyectar hacia el público.

No obstante la seriedad que toda firma de abogados quiere exteriorizar, no hay que perder de vista la interacción y simpleza que debe tener la página de internet. Son dos elementos que deben confluir en su sitio, sin que el uno excluya al otro; máxime cuando la generación de los millennials está ingresando al mercado con gran poder adquisitivo.

Al respecto, los bufetes de abogados deben comprender que la forma de consultar en internet, a la vez que la de adquirir servicios ha sido modificada totalmente por esta nueva generación. Los dispositivos móviles son la fuente principal de consulta, por lo que su página también debe estar adecuada para la consulta móvil.

Tal vez una persona perteneciente a la generación de los baby boomers tenga la paciencia de navegar por su página de internet hasta conseguir la información que requiere. Sin embargo, la nueva generación tiene una característica predominante: la impaciencia en la búsqueda. Y es por esto, que la rapidez y facilidad son clave para su página web.

Por lo anterior, resulta indispensable que los bufetes entiendan cuáles son las nuevas formas que están gobernando las formas de búsqueda y de compra. Podrá ser de los mejores abogados en el mercado, pero si su lenguaje no está sincronizado con la manera de comunicación propuesta por las actuales generaciones el cliente elegirá a otro profesional que, aunque no sea el mejor, supo entender su particular manera de comunicación.

La Barbie Y Sus Líos Judiciales

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Barbie, derecho a la información, derecho a la privacidad, grabar conversaciones, Matel, Protección de la Privacidad Infantil en Línea, tecnología, wi-fi

Quién iba a creer que los juguetes que algún día nos distrajeron por horas se iban a meter en líos judiciales por cuenta de la tecnología. Sin embargo, los tiempos cambian y la industria de la juguetería no es la excepción.

En Nueva York, epicentro de la feria anual de juguetes, la marca Matel presentó su nueva joya: Hello Barbie.

La nueva muñeca, tiene la capacidad de sostener una conversación con el usuario gracias a la tecnología de reconocimiento de voz soportada a través de la conexión a Internet mediante Wi-fi.

Para lograr lo anterior – es decir,  el desarrollo de un dialogo coherente-, la muñeca debe grabar las conversaciones que sostenga con los niños y almacenarlas en un servidor ubicado en la nube, con el fin de brindar una mejor experiencia.

En otras palabras, Matel, a través de la muñeca, grabará las conversaciones que sostiene con los niños y almacenará dicha información en sus servidores, lo cual sitúa el quid del asunto no sólo en el simple ámbito de la venta de juguetes y sus respectivos cuidados, sino en el terreno de la protección de datos de menores.

Ante este panorama y debido a que la ley americana de Protección de la Privacidad Infantil en Línea establece que el uso de juguetes que almacenan datos respecto de niños menores de 13 años requiere del consentimiento de  los padres o representantes para tal efecto, serán estos quienes, a través de la descarga de una aplicación en IOS o Android -que se encuentra enlazada con la muñeca-, deberán aceptar los términos referentes al almacenamiento de la información suministrada por sus hijos, así como la forma de uso de la misma.

Una vez obtenido el consentimiento, la empresa proporcionará a los padres un correo electrónico con los links en los que se alojarán las conversaciones sostenidas por sus hijos para que aquellos puedan chequear su contenido.

Adicional a los anteriores controles de información, la empresa ha señalado que las grabaciones sólo pueden ser utilizadas por la empresa con fines investigativos y de desarrollo y de ninguna manera podrán utilizarse con fines publicitarios y de marketing.

A pesar de las supuestas políticas de privacidad mencionadas por Matel, las voces de alerta han sido encendidas por el grupo estadounidense de defensa CCFC, el cual sostiene que la tecnología detrás de la Hello Barbie permitiría espiar a los menores de edad en favor de la empresa, situación que puede tener algo de veracidad.

Pero el embrollo no para ahí. Detrás de este quilombo juguetero se esconde, a mi juicio, otro problema que agrega un ingrediente más a la mesa: el conflicto entre el derecho a la información que ostentan los padres frente a las conversaciones de sus hijos (las cuales pueden ser escuchadas a través de los links antes mencionados) y el derecho a la privacidad que tienen los niños, representado en que sus conversaciones no sean escuchadas por nadie. Y aunque es claro que a menor edad del niño, menor es la restricción de su derecho a la privacidad hacia sus padres, lo cierto es que, según la ley  citada, tales restricciones se aplican a niños menores de 13 años; edad en la que el derecho a la privacidad del menor es cada vez más fuerte, por cuanto cuenta con un mayor grado de madurez que le permite ir adquiriendo mayores derechos y en mayor extensión, entre ellos, el de la privacidad.

Esta pequeña historia, sólo denota la importancia en la regulación del uso de la información en torno a fenómenos que han modificado el desarrollo social.

No Todo Hecho Dañino Es Causa Eficiente

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Tal como lo señalé en escritos pasados, sin lugar a dudas, la disciplina de la responsabilidad patrimonial ha sido maltratada e incomprendida, al punto que la rigurosidad que requiere su estructuración se ha visto flexibilizada al máximo.

En esta oportunidad quisiera mencionar las falencias que se presentan en el estudio del elemento imputación, en especial, lo consistente en la aptitud que el hecho dañino escogido por el demandante debe comportar a fin de ser tenido como causa eficiente del daño; cuestión que pocas veces es materia de estudio por los jueces.

Al respecto, se debe decir que la causa eficiente del daño no sólo debe estar marcada por su proximidad temporo- espacial, sino por la robustez del hecho escogido como generador de los perjuicios alegados.

En otras palabras, la causa eficiente del daño, adicional de contar con la cercanía temporal y fáctica con los perjuicios, debe ser lo suficientemente consistente para causar éstos.

El estudio en cuestión, es similar al análisis que se hace en derecho penal respecto de la aptitud de la acción, en relación con la lesión de los bienes jurídicos protegidos. ¿La acción enjuiciada tenía la suficiente entidad o capacidad para lesionar o poner en peligro determinado bien jurídico protegido?

Ejemplos nos permiten comprender mejor el punto.  Intentar matar a una persona utilizando una sustancia no tóxica. Tratar de derribar un avión mediante el disparo con una pistola de corto alcance. En un caso sobre responsabilidad patrimonial del Estado, se debatió si el registro erróneo de un acto administrativo en un folio de matrícula inmobiliaria distinto al que debió ser objeto de inscripción, –error que fue enmendado al poco tiempo y que no limitó el derecho de dominio del propietario en absoluto-, tenía la entidad suficiente para causar el divorcio del demandante con su esposa, la desintegración de su núcleo familiar y el abandono de sus hermanos.

Se trata entonces, de una conexión lógica y necesaria entre los daños y el hecho que se endilga a la entidad. ¿Un simple error registral enmendado de forma pronta, que no implicó límites al derecho de dominio y que tampoco consistió en una medida de naturaleza penal que coartara un derecho principal, puede generar el divorcio, la desintegración familiar y el abandono de la familia? La sana crítica, el sentido común y las reglas de la experiencia dirían que dicho hecho dañino no comporta la entidad, robustez o capacidad para causar daños de tal magnitud.

Ahora bien y continuando con el ejemplo administrativo, es posible que en el expediente judicial obre material probatorio, en especial testificales de familiares y/o amigos, que den cuenta de la supuesta consolidación de los daños en el patrimonio del demandante. No obstante, deberá el juez hacerse la pregunta antes señalada y dar una respuesta a la luz de los criterios de valoración de la prueba.

Observando el ejemplo en cita, tenemos, de una parte, que los testigos guardan una relación estrecha con el demandante, situación que afecta su credibilidad, y, de otra, que aun cuando todos los relatos sean coherentes, a mi juicio, tales pruebas per se no le otorgan la suficiencia y capacidad al hecho dañino para causar los daños alegados.

En suma, la imputación de daños no sólo requiere la presencia próxima en el iter causal, sino que además supone que el hecho dañino escogido como causa eficiente de los perjuicios ostente la aptitud suficiente para causar las lesiones alegadas.

El Problema No Es Uber, El Problema E…

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adulteración de taxímetro, Corte Constitucional, inseguridad en el vehículo, Ministerio de Transporte, Netflix, taxistas, Uber, Uldarico Peña, violencia del conductor al pasajero

Hablando con un taxista acerca de Uber, me propuso la siguiente analogía para describir su descontento con la plataforma: “es como si al frente de su restaurante, respecto del cual usted debe pagar impuestos, arriendo y demás, otra persona le pone un carro de comidas rápidas que no tiene que cancelar esos mismos gastos, pero sí le roba la clientela.” Ante el comentario, mi respuesta fue: y usted como usuario ¿dónde comería? ¿en un local cuyo propietario paga impuestos, paga arriendo y demás obligaciones pero presta un servicio pésimo, que agrede al cliente (violencia del conductor al pasajero), que le sirve lo que el cocinero quiere y no lo que usted ordena (“para dónde va” es la frase típica del taxista), que al pagar le incrementa el valor que usted vio en la carta por querer tumbarlo (adulteración y ocultamiento del taxímetro), que le sirve un producto que le puede generar intoxicación (inseguridad en el vehículo), y que le cobra hasta el 300% del valor original de la carta sólo porque usted es extranjero (cobro ilegal de carreras a extranjeros?

¿O usted preferiría comer en un puesto de comidas en el que, a pesar de que el dueño no paga los gastos que requiere el funcionamiento de un local comercial en regla, es amable y respetuoso con el cliente, respeta sus precios, maneja productos confiables y le sirve el plato tal como usted lo ordenó?

Replica que sólo tuvo como respuesta un: “son $23.600 y si quiere puede mirar la tabla”. Evidentemente, a la analogía propuesta por el taxista le faltaban varios ingredientes que cambian por completo la historia.

Uber, como muchas otras plataformas de conexión que hoy en día funcionan en otros campos, replanteó el sistema de movilidad tan decaído en Bogotá, satisfizo la necesidad de muchas personas que, a cambio de un servicio confiable, respetuoso con el cliente y ajustado a las necesidades de este, cancelan un costo un poco más alto que el cobrado por un taxi convencional; cuestión que no causó ni una pizca de gracia a un gremio que, por lo anunciado por el Gobierno hace unos días, maneja la cartera de transporte a su antojo.

Me refiero a la iniciativa del Ministerio de Transporte y su respectiva Superintendencia, consistente en impedir el acceso a la aplicación, por cuanto la misma, en apariencia, no se ajusta a legislación vigente. De permitirse lo anterior, estarían sucediendo, entre otras, dos situaciones: se estaría coartando el derecho que tenemos a la libre navegabilidad en la red y, lo más inquietante, se estaría enviando el mensaje a las estructuras poderosas del país que, vía decisión judicial o administrativa,  se puede limitar la libre competencia de nuevos negocios disruptivos .

En otras palabras, el día de mañana Caracol y RCN podrían impedir el acceso a Netflix, los grandes hoteles impedir el acceso a Airbnb y, nuevamente, el gremio transportador impedir el uso de la aplicación francesa Blablacar.

Lo peor de este malestar, es la hipocresía legislativa del Gobierno. No he escuchado una sola voz estatal de rechazo que promueva la creación de medidas legislativas que sancionen la adulteración de taxímetros y que regulen la inseguridad y la indisponibilidad de un servicio por cuenta de la voluntad del conductor, aun cuando el mismo es público.

Uldarico, ¿el problema es Uber o la forma de prestar el servicio por parte de su gremio?

Sólo restará esperar el pronunciamiento de la antes honorable Corte Constitucional y del Consejo de Estado, ante dicha decisión.

LOS TOPES AMERICANOS

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responsabilidad farmacéutica, responsabilidad médica, responsabilidad patrimonial, tasación de perjuicios, topes indemnizatorios

Infortunadamente, la disciplina de la responsabilidad patrimonial ha sido objeto de un uso excesivo tanto del legislador, como de los jueces.

Ha cargado a cuestas la tarea no sólo de desarrollar áreas tradicionales a esta disciplina, sino que se ha permitido el ingreso en terrenos en los que no se es muy claro si su presencia es favorable o nociva.

Sólo por dar un ejemplo, ya estamos viendo en el ámbito europeo, e incluso latino, el estudio de supuestos daños causados en torno a las relaciones de familia ¿Acaso existe un derecho a ser feliz que, al verse «vulnerado» con ocasión de un divorcio, permita solicitar el respectivo resarcimiento? Considero, prima facie, que esta clase de situaciones deben ser ajenas a esta materia.

Viendo los alcances de esta disciplina tras este ejemplo, es claro que las decisiones judiciales y legislativas entorno a su aplicación tienen un gran impacto en el día a día de la sociedad; y los topes indemnizatorios en materia de causación de daños materiales por responsabilidad médica y farmacéutica, tan de moda en Estados Unidos, no son la excepción.

Tal como su nombre lo indica, los topes corresponden a límites económicos que no pueden ser sobrepasados por los jueces al momento de la tasación de los perjuicios, aun cuando el valor del mismo exceda dicho monto.

Es decir, son fronteras que vulneran el principio de reparación integral del daño. La pregunta que surge ante este panorama es ¿existe algún motivo académico que justifique dichas limitaciones? O, por el contrario, ¿existen motivos no jurídicos detrás de la imposición de límites?

Como ya puede advierte el lector, la respuesta es que existen motivos económicos fuertes de los grandes hospitales y laboratorios que, a fin de evitar cuantiosas sumas de indemnización por negligencias, han ajustado tuercas judiciales y legislativas a su favor.

A pesar de quererse camuflar argumentos económicos mediante justificaciones judiciales, tales como la necesidad de frenar el ejercicio abusivo del derecho de acción por parte de quienes quieren aprovecharse del sistema de la responsabilidad patrimonial para obtener indemnizaciones infundadas a su favor, lo cierto es que no existe una conexión lógica entre el derecho de acción ejercitado de forma abusiva y los topes de resarcimiento, ya que la configuración de la responsabilidad no solo depende de la presentación de la respectiva acción, sino de la concreción de un daño causado de forma injustificada imputable al victimario.

Dicho de otra forma, la imposición de topes no reduce el abuso del derecho de acción, habida cuenta que, para lograr una sentencia favorable, se requiere, adicional a la presentación de la demanda, la configuración del daño, de la imputación y del fundamento.

Visto así el argumento de las farmacéuticas, es claro que su fundamento no tiene un respaldo jurídico sólido, por lo que aflora una razón económica palpable. Así las cosas, se pregunta uno: ¿qué sucede con el daño restante que no es indemnizado?, ¿no se indemniza o se cubre de otra forma? Debido a las restricciones, los daños no reconocidos por superar los topes, son absorbidos por el sistema de salud americano conocido como Medicare, es decir, por los contribuyentes.

 En conclusión, las empresas farmacéuticas, gracias a los ajustes legislativos y jurisprudenciales, han logrado reducir su responsabilidad ante negligencias millonarias desplazando el resarcimiento de los daños a los bolsillos de los contribuyentes.

¿QUIÉN DEBE RESPONDER POR LOS ATENTADOS TERRORISTAS DE BOGOTÁ?

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Luego de los tristes atentados terroristas ocurridos en la ciudad de Bogotá el pasado jueves, las víctimas materiales de los daños causados a su patrimonio se preguntarán quién se encuentra en la obligación de resarcir los mismos.

Respuesta un tanto desalentadora, por cuanto, a primera vista, no parece estar dentro del mapa de resarcimiento el garante de garantes: el Estado colombiano.

Infortunadamente para las víctimas, hablando desde el punto de vista de la imputación de daños, pero afortunadamente para los funcionarios públicos, los atentados no estuvieron dirigidos contra instalaciones o contra un personaje estatal. Por el contrario, el objeto del ataque fue una institución de estirpe privada; situación que modifica, de forma significante, la posibilidad de indemnización.

Es de recordar que, según el tratamiento otorgado por la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de atentados terroristas, sólo será procedente la obligación de indemnización estatal en aquellos eventos en que, tal como se mencionó, dichos actos tengan como foco un componente estatutario, ya que, de lo contrario, serán considerados como daños causados por un tercero ajeno (causa extraña que impide la atribución de daños).

Dicho de otra forma, el Estado no será hallado responsable en aquellos eventos en los cuales el objetivo de los ataques sea la población civil y no un cuerpo estatal.

Ahora bien, lo anterior exigirá que los actos terroristas en cuestión hayan sido imprevisibles e irresistibles, habida cuenta que si el Estado pudo prever o sobreponerse a éstos, su responsabilidad podría verse comprometida con ocasión de una falla del servicio.

Tal como está la situación al día de hoy y según la información suministrada por los medios de comunicación, los atentados son atribuidos al ELN, por lo que la demanda por responsabilidad patrimonial debería estar dirigida contra los integrantes de dicho grupo que fungieron como autores, en especial, contra los autores intelectuales. Sin embargo, por razones que saltan a la vista, tal tarea resultará imposible.

Ante este panorama, ¿qué sucede, entonces, con estos perjuicios causados a las víctimas del terrorismo?, ¿quedarán incólumes?, ¿deberá el Estado sustituir al ELN en su obligación de resarcimiento por la imposibilidad material de hacer efectiva una sentencia en su contra?

Desde un punto de vista estrictamente conceptual, el Estado no estará obligado al resarcimiento de los daños en mención -salvo que se presente la falla en el servicio antes descrita-, por lo que, al menos en materia de responsabilidad patrimonial, no será posible que el Estado sustituya al ELN en su calidad de victimario.

Así las cosas, serán las víctimas de los atentados quienes, para pesar de todos, deberán asumir las consecuencias de los mismos en su patrimonio, sin que exista figura jurídica que permita desplazar los perjuicios a otro sujeto. Bajo este contexto, el Estado, seguramente, entrará a brindar ayudas económicas a estas personas, las cuales no  constituirán indemnización alguna.

En suma, siempre y cuando los ataques terroristas hayan sido imprevisibles e irresistibles frente al Estado, éste no estará en la obligación de resarcir los daños causados, en razón a que los mismos fueron cometidos por un tercero ajeno: el ELN, quien será el primer llamado a resarcir. Por ende, los perjuicios irrogados deberán ser asumidos por las víctimas, aun cuando el Estado destine ayudas económicas a aquellas.

HIPOCRESÍA A LA BOGOTANA

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Antanas Mockus, Bogotá, ciudadano, elecciones, Hipocresía, Jaime Garzón, sentido de pertenencia

«Doctor [que de doctor no tengo el título], es que el cambio comienza por uno mismo. Cómo exigir un cambio, si uno no lo propone como ciudadano.» Sabias palabras de don Reynel Plaza, taxista y administrador de empresas, a quien tuve el placer de tener como interlocutor durante mi estancia en Florencia-Caquetá. Esta, es de las pocas veces que me he subido a un taxi en Colombia con un conductor que respeta su oficio y promueve la cultura ciudadana que tanto nos hace falta en Bogotá.

Rey, como me pidió que lo llamara, entiende que actuar como actúan los demás no traerá consigo ningún cambio. Para obtener resultados diferentes se debe actuar diferente.

Ad portas de unas nuevas elecciones para la Alcaldía de la capital, los bogotanos seguimos esperando que llegue un catedrático como Antanas Mockus y nos devuelva al estado cultural vivido bajo su mandato. Salvo esta excepción y recordando a Jaime Garzón, ¿cómo es posible que los bogotanos estemos esperando que un líder político nos ofrezca una solución al problema cultural de la ciudad, cuando dicha solución debe partir de la voluntad de los propios ciudadanos?

Es imposible poner acuestas del Derecho la totalidad de la obligación de imponer una convivencia cordial, si la sociedad bogotana no siente respeto por su par, ni valor por su ciudad. Es imposible poner un policía en cada esquina para garantizar una vida social organizada.

Un plan político en este sentido, tiene que tener como fundamento para su desarrollo el respeto y el sentido de pertenencia de los que vivimos en la ciudad; no sólo de los nacidos en la ciudad.

Convivimos en un contexto en el que reina la ley del más vivo y en el que el pendejo resulta ser el ciudadano que, por ejemplo, hace la fila, paga su pasaje de transmilenio, etc.

A pesar de las múltiples quejas que constantemente manifestamos, no he visto a la sociedad bogotana unida para proponer un cambio en tal sentido. Todos nos quejamos pero seguimos actuando igual en nuestro día a día. Nos hace falta cohesión. Y ¿qué es lo que impide dicha cohesión? Sin ser sociólogo, ni antropólogo, percibo que, entre otras, son dos las carencias que nos aíslan el uno del otro: nos falta valorar lo que tenemos y respetar al conciudadano.

Para la muestra, la hipocresía bogotana (extensible a la colombiana): cuando estamos al lado de un extranjero, normalmente de países desarrollados, respetamos las normas, cedemos el paso, hacemos fila. En otras palabras, aparentamos lo que no somos. Pero cuando quien nos rodea es un bogotano – entiéndase cualquier individuo que viva en Bogotá-, lo anulamos totalmente; somos indiferentes. ¡Qué estupidez! ¡Qué dolor de ciudad me da! La inferioridad mental del bogotano frente al extranjero es tal, que el compadre que está al lado vale cero.

Ligado a lo anterior y sin criticar a quienes vienen de otras ciudades por este simple hecho (Bogotá está abierta para todo Colombia), la ciudad está compuesta en una gran mayoría, por personas que son oriundos de otras regiones, lo que dificulta que aquellas personas experimenten ese sentido de pertenecía por la capital cuando los propios bogotanos no la profesamos. ¿Quién valora aquello de lo cual no se siente dueño? Sin llamarnos a engaños, el bogotano tampoco es que se sienta dueño de la ciudad y por lo tanto los demás provenientes de otras ciudades no tiene un ejemplo claro a seguir. Si como bogotano soy pésimo ciudadano, cómo le podemos exigir a los demás que lo sean.

En suma, no podemos esperar a que un político nos diga qué hacer para retomar el camino de una sociedad bogotana digna de mostrar. Somos nosotros mismos los que, con base en el respeto y sentido de pertenencia, debemos sacar a Bogotá adelante.