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wp-1457314966030.jpegContinuando con el análisis jurisprudencial de las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, no me pude resistir a comentar la sentencia 25000232600019990007-01, Expediente: 22637, de 31 de agosto de 2015, Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero,publicada recientemente.

Definitivamente, el maltrato teórico que se le da al instituto de la responsabilidad patrimonial, por parte del máximo órgano de lo contencioso administrativo, es inconcebible. Estoy por pensar que al estudiante de Derecho, hasta tanto tenga absoluta claridad en los conceptos que componen esta disciplina, le debe quedar absolutamente prohibido leer sentencias de esta corporación. Sólo por su bien.

Pasando al punto, la providencia gira en torno a los siguientes hechos: El 29 de enero de 1991, la Ley 14 estableció las condiciones legales en las que el Instituto Nacional de Radio y Televisión -INRAVISIÓN- celebraría los contratos de concesión de espacios de televisión, los cuales serían prorrogables cuando se cumplieran ciertas condiciones. Resultaron adjudicatarios de dichos contratos las sociedades Noticiero Veinticuatro Horas S.A., Producciones JES Ltda., Criptón S.A., y Globo Televisión Ltda T.V. 13 Ltda (socios Enrique Santos Calderón, María Elvira Samper Nieto, Gabriel García Márquez, María Isabel Rueda, Julio Andrés Camacho y Benjamín Villegas Jiménez). En el año 1996 fue expedida la Ley 335 que prohibió la prórroga de los contratos de concesión de espacios de televisión y las disposiciones que excluyeron dicho beneficio -artículos 10 y 28- fueron posteriormente declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-350 del 29 de julio de 1997.

El marco de la anterior decisión, sirvió para ensanchar los supuestos que dan paso a la  responsabilidad patrimonial del Estado en tratándose de leyes declaradas exequibles, llegándose a las siguientes conclusiones: i) la configuración del daño antijurídico no depende de la declaratoria de exequibilidad o inexequibilidad de una ley, ii) el daño antijurídico no sólo puede provenir de la lesión de derechos subjetivos ya adquiridos, sino también de la defraudación de expectativas legitimas o estados de confianza, iii) el título de imputación por excelencia frente a la vulneración de derechos adquiridos o situaciones jurídicamente consolidadas constitutivo de daños antijurídicos con ocasión de una ley declarada exequible es el daño especial, mientras que tratándose de la afectación a expectativas legítimas y estados de confianza, el resultado dañoso se imputa por la defraudación del principio de confianza legítima (cita textual) y iiii) la forma de reparación del daño es distinta en cada caso, dependiendo de si se transgreden derechos adquiridos, expectativas legítimas o estados de confianza.

Varios son los puntos inquietantes del texto. Empecemos por el concepto de daño. En la decisión bajo análisis, se señala que “el daño es la medida del resarcimiento, ya que a la luz de los artículos 29, 90 de la Constitución y 305 del C.P.C -principio de congruencia-, son los efectos de esa lesión antijurídica y no otros los que permiten endilgarle responsabilidad a la entidad demandada e identificar el perímetro de la reparación.” Si esto es así, ¿cuál es el escollo de esta definición por donde se cuela el famoso daño a la salud del doctor Gil Botero para así configurar un único concepto? Ninguno, hoy contamos con dos conceptos de daño dependiendo de cuál le convenga más al magistrado de turno.

El segundo y más inquietante punto es el relacionado con la afirmación acerca del título de imputación. Se aseguró que si la lesión recae sobre derechos subjetivos ya consolidados el título de imputación es el daño especial, en tanto si la acción legislativa recae sobre expectativas legítimas o estados de confianza el resultado dañoso se imputa por la defraudación del principio de confianza legítima.

En otras palabras, se señaló que, en la actualidad, existe un cuarto título de imputación denominado principio de confianza que nace en aquellos eventos en los que el Estado, en ejercicio de la función legislativa, expida leyes ajustadas a la constitución (exequibles) pero que causen la defraudación de expectativas legítimas o estados de confianza. Tesis que resulta totalmente confusa.

Para desenredar el hilo, vale la pena ahondar en los argumentos que aparentemente justifican tal posición judicial, con el fin de determinar si son suficientes y, por sobre todo, coherentes no sólo para ensanchar los eventos de responsabilidad patrimonial (daño), sino para la creación de un cuarto título de imputación.

Según la sentencia, se manifestó, con apoyo en el autor Juan Carlos Henao, que pueden llegar a existir situaciones nacidas al margen del derecho que excepcionalmente pueden ser calificadas como intereses jurídicamente protegibles, por lo cual la reparación de un daño no se sustenta necesariamente en el reconocimiento de un derecho consolidado y estrictamente interpretado, ya que existen hipótesis en las cuales situaciones de simple tolerancia, situaciones precarias y, por sorprendente que pueda parecer, situaciones nacidas por fuera del derecho, pueden revelar la existencia de un título que justifica un interés afectado por el daño. Argumento con el que estoy de acuerdo y que, de forma ajustada a esta disciplina, permite, efectivamente, ampliar el espectro de las situaciones objeto de reparación.

Sin embargo, ¿tal premisa justifica correctamente la inclusión de un cuarto título de imputación? Es decir, ¿es un argumento que respete la disciplina de la responsabilidad patrimonial y que, a su vez, permita la creación de un nuevo título? En mi criterio, no. Para argumentar mi posición, es necesario hacer algunas precisiones referentes tanto al elemento daño, como el concepto de título de imputación, no sin antes señalar que el desarrollo doctrinario utilizado por el C.E proviene de un texto titulado “El daño: análisis a partir de la responsabilidad civil extracontractual del Estado en derecho colombiano y en derecho francés” del autor mencionado. Indicio que revela algún grado de acierto en esta columna.

Retomando el punto, según el propio Henao, daño es “toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar– se encuentran reunidos”.

Bajo esta definición, es claro que el argumento invocado por el C.E hace referencia solamente a la ampliación de lo que se entiende por “intereses lícitos” de que trata la anterior definición abarcando los estados de confianza o confianza legítima, más no justifica ni abre la puerta para la inclusión de un nuevo título de imputación.

Por su parte, los títulos de imputación son un conjunto de requisitos bajo los cuales se analizará si hay lugar o no a condenar al sujeto demandado. Representa el escalón final del estudio del caso, constituye la complementación del argumento jurídico que soporta la condena y la escogencia de tal o cual título estará determinada por los hechos relatados.

En otras palabras, los títulos de imputación pueden ser asimilados a tres cristales, cada uno con características distintas, en el que el perjuicio es el objeto a revisar y dependiendo del cristal con que se observe, la visión – es decir, la responsabilidad patrimonial- variará. En palabras muy sencillas, el título de imputación son las reglas de juego aplicables al caso concreto.

Así pues, al sostener que el título de imputación en aquellos casos en que se defrauden expectativas legítimas o estados de confianza está representado por el principio de confianza legítima, se está confundiendo el interés lícito (derecho subjetivo o situaciones en construcción) con el conjunto de elementos que servirán de herramienta para analizar el caso concreto (falla en el servicio, riesgo excepcional y daño especial) ¿Acaso la falla en el servicio, el riesgo excepcional o el daño especial son intereses o derechos lícitos como lo es el principio de confianza?, ¿se podría sostener que tal o cual persona es titular del derecho de falla del servicio o del interés de daño especial y luego analizar el caso bajo ese mismo lente? Disculpará el lector semejante pregunta, pero la misma revela la incoherencia de la sentencia bajo análisis.

Aceptar el planteamiento del C.E es aceptar que, en el futuro, cualquier derecho subjetivo o interés merecedor de reparación se posesione como título de imputación. Aceptar este planteamiento es aceptar que no existe un conjunto de características o requisitos bajo los cuales se analice un caso. Aceptar una premisa como la vista es tanto como decir que el daño especial es el interés lícito y que, a su vez, es el título de imputación.

Por si fuera poco, si en realidad constituye un nuevo título de imputación, ¿cuáles son las características del mismo?, ¿procede por el incumplimiento de una obligación del Estado?, ¿procede por la concreción de un riesgo en desarrollo de una actividad peligrosa lícita?, ¿procede en presencia de una actividad ajustada a Derecho que cause un daño anormal y grave? Nada más peligroso que dejar conceptos vagos e indeterminados a discreción de los litigantes y jueces.

En mi concepto, para el caso concreto, el título de imputación correspondería a daño especial, al paso que el interés reparable son las expectativas legítimas provenientes del principio de confianza legítima. De ninguna forma el objeto de estudio (lesión sobre las expectativas legítimas) constituye, al mismo tiempo, el lente bajo el cual se analiza el caso.

Se itera una vez más para que no quede duda alguna: el título de imputación, por ningún motivo, está constituido por el interés lícito que puede estar representado por un derecho subjetivo o una situación en vía de desarrollo susceptible de lesión.

En conclusión, el principio de confianza sí puede entenderse como interés lícito reparable a la luz de la definición del profesor Henao, sin embargo, tal ampliación en el concepto del elemento daño no modifica títulos de imputación. Por lo tanto, en mi criterio, hoy solo existen tres títulos de imputación: falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial. Aquella sentencia termina siendo un pronunciamiento desafortunado que, seguramente, será corregido.