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Con ocasión de las diferencias notorias que se presentaron respecto de las posiciones jurídicas asumidas en las sentencias con radicado No. 28.741, magistrado ponente Enrique Gil Botero y No 28.184, magistrado ponente Jaime Orlando Santofimio, ambas emitidas por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, en el año 2014 manifesté mi parecer acerca del vaivén que se presentaba en aquel entonces, en relación con la figura de la responsabilidad por el hecho del legislador, el cual es revivido hoy con motivo del fallo de tutela de 7 de abril de 2016, radicación número: 11001-03-15-000-2014-02171-00, proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, en el cual se ordena dejar sin efecto la sentencia del 26 de marzo de 2014 identificada con número 28.741 antes reseñada.

 

Mediante el fallo de tutela sub examine, se asumió la posición sostenida por Santofimio en el sentido de considerar que no existirá daño antijurídico, en todos aquellos eventos en que la Corte Constitucional no determine efectos hacia el pasado, respecto de los fallos de inexequibilidad de una norma de carácter tributario.

 

Dicho de otra forma, según la posición de Santofimio, la existencia del daño antijurídico está condicionada a la declaratoria de los efectos pasados del fallo, por parte de la Corte.

 

Ante este panorama, el presente artículo tiene como finalidad analizar los argumentos esgrimidos en sede de tutela y sentar una opinión, tal como sucedió en el año 2014.

 

En consecuencia, en la primera parte de la columna se hará, precisamente, un breve resumen de la sentencia demandada y se describirán las ideas centrales del fallo de amparo, al paso que la segunda consistirá en el análisis de éstas, desde el punto de vista de la disciplina de la responsabilidad patrimonial del Estado y del derecho procesal administrativo.

 

De lleno al punto, en sentencia con radicado No. 28.741 se estableció la responsabilidad patrimonial de la Nación-Congreso de la República por los daños causados a la empresa Goodyear de Colombia S.A. como consecuencia de la creación y el respectivo pago de la Tasa Especial por Servicios Aduaneros (TESA), la cual fue, posteriormente, declarada inexequible por la Corte Constitucional.

 

Al respecto, se afirmó, en pocas palabras, que aunque el tribunal constitucional fije los efectos del fallo hacia el futuro, nada obsta para para que el ciudadano reclame la reparación de los perjuicios causados con el pago del impuesto, habida cuenta que la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas antes de la declaratoria de inconstitucionalidad corresponde a un concepto totalmente distinto al deber que tiene el legislador de reparar el daño, entre otras, porque el daño antijurídico no nace de dicha declaración, sino de la falla en el servicio cometida por el legislador desde el momento mismo de la expedición de la ley; lo que trae como consecuencia que el daño sea imputable, no a quien ejecutó el recaudo (DIAN), sino a quien lo creó.

 

En tal punto, el perjuicio no lo deberá reparar el recaudador restituyendo los dineros percibidos, -lo cual sí generaría una variación en las situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de la ley-, sino el Legislador (Congreso de la República), debido a la errónea creación de una ley. 

 

Finalmente, se señaló que el título de imputación bajo el cual se resolvió el caso consistía en la falla del servicio.

 

Con motivo de la insatisfacción de esta decisión, el Congreso de la República y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica presentaron acción de tutela en contra del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C.

 

Como era de esperarse, el fallo de tutela sostuvo argumentos totalmente contrarios a la decisión acusada. Los puntos controvertidos fueron: la existencia del daño antijurídico, la legitimación en la causa por pasiva, el título de imputación, la competencia para establecer la responsabilidad del Estado y la acción que debió haber iniciado la empresa Goodyear de Colombia S.A.

 

La crítica fundamental parte de considerar la no concreción de un daño antijurídico por la aplicación de una norma declarada inexequible, pero que en su momento revestía validez.

 

Dicho de forma sencilla, los daños producidos por la aplicación de la ley, mientras ésta se encontraba vigente, son jurídicos gracias a la presunción de constitucionalidad que recaía sobre ella, en tanto el fallo de esta naturaleza generó efectos sólo hacia futuro.

 

En este sentido, sostiene la tutela,  el hecho que se declare la inexequibilidad de la ley no significa nada distinto a que deja de ser ejecutable en el futuro, salvo que la propia Corte Constitucional indique que la sentencia tiene un efecto diferente al ex nunc.

 

Respecto a la legitimación en la causa por pasiva del Congreso de la República, el fallo sostuvo que no es acertado imputar a esta entidad un daño que ni siquiera produjo, pues, si se admitiera que existe un daño reparable, el llamado a responder no es aquel, sino la entidad recaudadora del tributo en favor de la Nación, es decir, la DIAN.

 

De cara al título de imputación utilizado (falla del servicio), se argumentó que no resulta  acertado asimilar la función legislativa con la prestación de servicios y por, ende, no se puede predicar, ante un yerro en aquella, la configuración de una falla del servicio. Desde este punto de vista, asegura la decisión analizada, una arista corresponde a la función legislativa que, esencialmente, consiste en dictar leyes y en la creación del derecho y, otra, muy diferente, es la prestación de los servicios públicos, bien sea a cargo del Estado o de los particulares, que está relacionada con la satisfacción de las necesidades básicas de la comunidad. Por lo dicho, no es posible hablar de la falla en la prestación de un servicio, ni de ningún otro título de imputación.

 

En punto de la competencia para establecer la existencia de los daños antijurídicos a partir de la declaratoria de inexequibilidad de una norma tributaria, el fallador sustentó que el juez administrativo modificó los efectos de la sentencia de constitucionalidad, con el único propósito de justificar la existencia del daño y ordenar la condigna indemnización del perjuicio causado. En consecuencia, resulta inexplicable que la Corte Constitucional dé ciertos efectos a su sentencia y que el juez administrativo los cambie.

 

Finalmente, se dijo que si Goodyear de Colombia S.A. estimaba que la TESA pagada en el periodo comprendido de enero a octubre de 2001 no tenía fundamento legal, en razón de la inexequibilidad de los artículos 56 y 57 de la Ley 633 de 2001, antes que acudir a la acción de reparación  directa, debió hacer uso del mecanismo de devolución de dineros contemplado en el artículo 850 ibídem, para luego, si no estaba de acuerdo con la decisión, demandarla mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.  


Ahora bien, explicados los fundamentos del fallo de la tutela procederé a dar mi opinión al respecto en este mismo orden.

 

En relación con los efectos del fallo de constitucionalidad y su vínculo con la existencia de la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, es de recordar que, según el artículo 90 de la Constitución Política, esta clase de responsabilidad se configura sólo con la presencia de tres elementos: daño, imputación y fundamento, sin que la declaratoria de la inexibilidad de una norma con efectos hacia el pasado sea un elemento sine qua non de este tipo de disciplina.

 

¿Acaso sólo habrá responsabilidad por el hecho del legislador si la Corte Constitucional así lo determina?

 

Establecer lo contrario, resultaría en que esta última Corporación sería la competente para conocer y definir los asuntos contencioso-administrativos en relación al servicio de creación de leyes, lo que contraría los artículos 237 y 241 ibídem.

 

Corolario de lo anterior, es preciso aclarar que es el Consejo de Estado a quien le corresponde determinar la responsabilidad patrimonial estatal y no a la Corte Constitucional.

 

En punto de la legitimación en la causa por pasiva, vale la pena recordar una obviedad: en los casos de responsabilidad del Estado por la creación de leyes el análisis del elemento imputación obligatoriamente debe recaer en quien dio vida a la ley y no en quien la ejecuta.

 

Así las cosas, es evidente que la DIAN (entidad ejecutora de la norma) no está legitimada en la causa por pasiva para responder patrimonialmente por el hecho de la creación de las leyes, ya que su competencia no es dar vida a las leyes nacionales.

 

Por ende, el Congreso de la República sí está legitimado en esta causa.

 

De cara al título de imputación utilizado (falla del servicio), se argumentó que la función de crear leyes no corresponde a un servicio público, por lo que no puede configurarse dicha falla, en tanto ésta tiene como premisa, precisamente, la no prestación, la prestación tardía o la prestación defectuosa de un servicio público.  

 

No obstante, según las voces del artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, se considera como servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, entre ellas, las actividades que se desarrollan en cualquiera de las ramas del poder público.

 

Por su parte, el artículo 113 de la Constitución Política establece que son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

 

En consecuencia, es evidente que la creación de leyes, al ser una función realizada por el poder legislativo, sí constituye un servicio público y, por lo tanto, sí puede ser susceptible de materializar una falla en el servicio.

 

Finalmente, se sostuvo en sede de tutela que la acción no era la consistente en la reparación directa, sino en la de nulidad y restablecimiento, como quiera que el artículo 850 del Estatuto Tributario establece que los contribuyentes podrán solicitar la devolución de saldos a favor y, en este sentido, luego de obtener el pronunciamiento de la DIAN sobre este punto mediante acto administrativo, Goodyear de Colombia S.A. debía demandar dicha decisión.

 

No obstante, en mi sentir, esta es una posición errada. Si bien esa pudo haber sido una vía legal para obtener el reembolso, lo cierto es que no existe una norma que determine la obligatoriedad de ese mecanismo. Muy por el contrario, la norma citada utiliza el verbo “podrá”, lo que significa que dicho medio es facultativo. Adicionalmente, este acto administrativo no sería la causa determinante del daño.

 

De igual forma, si la figura que se utiliza para el juzgamiento del caso es la consistente en la responsabilidad patrimonial por el hecho del legislador, mal podría demandarse un acto administrativo expedido por la DIAN, ya que, en primera medida, dicho acto no es la causa del daño y, adicionalmente, este sujeto, como se indicó, no está legitimado en la causa por pasiva.

 

Por lo tanto, la acción de reparación directa sí era el medio judicial adecuado para ventilar este asunto. 

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